制度匯編的倫理性演講范文（20篇范文）

有哪些

制度，如同企業(yè)的骨骼，支撐著組織的日常運(yùn)行。它們涵蓋了管理規(guī)則、行為準(zhǔn)則、決策流程等多個(gè)方面。制度的倫理性，就是指這些規(guī)則是否符合道德、公平和正義的原則，是否尊重人的尊嚴(yán)，是否促進(jìn)員工的福祉。

內(nèi)容是什么

制度的倫理性體現(xiàn)在其設(shè)計(jì)與執(zhí)行的全過(guò)程中。一是公平性，制度應(yīng)平等對(duì)待每個(gè)成員，不偏袒、不歧視，確保機(jī)會(huì)公正。二是透明度，制度的制定和修改應(yīng)公開(kāi)透明，讓員工了解并理解，防止暗箱操作。三是責(zé)任與權(quán)利的匹配，賦予員工相應(yīng)的職責(zé)，也保障他們的權(quán)益。四是尊重人權(quán)，尊重員工的個(gè)人隱私，避免過(guò)度干預(yù)。五是有效性，制度應(yīng)能實(shí)際解決管理問(wèn)題，而不是成為形式主義的負(fù)擔(dān)。

規(guī)范

建立倫理性的制度需要一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧鞒?。首先要進(jìn)行需求分析，識(shí)別出需要制度規(guī)范的行為或決策領(lǐng)域。制定過(guò)程中應(yīng)廣泛征求各方意見(jiàn)，確保多元聲音的參與。接著，制度應(yīng)經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)的法律和倫理審查，確保合規(guī)性。實(shí)施后要定期評(píng)估和修訂，以適應(yīng)變化的環(huán)境和員工需求。

重要性

制度的倫理性對(duì)于企業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展至關(guān)重要。它能增強(qiáng)員工的歸屬感，提升組織的道德形象，吸引和留住人才。倫理制度還能預(yù)防潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)的聲譽(yù)。更重要的是，它塑造了企業(yè)的文化，體現(xiàn)了企業(yè)對(duì)公正、公平的承諾，從而贏得社會(huì)的信任和支持。

制度的倫理性是企業(yè)管理的核心要素，它不僅僅是規(guī)則的集合，更是企業(yè)價(jià)值觀的體現(xiàn)。每一個(gè)管理者都應(yīng)關(guān)注并致力于構(gòu)建這樣的制度環(huán)境，讓企業(yè)的發(fā)展在倫理的軌道上穩(wěn)健前行。

制度的倫理性演講范文

第1篇 制度的倫理性演講范文

羅爾斯的正義論在西方政治哲學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生了極其重要的影響。他的兩個(gè)正義原則構(gòu)建了全新的符合現(xiàn)代社會(huì)的正義理念，為解決一系列棘手的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題提供了指引。本文的第一部分試圖重新闡述羅爾斯導(dǎo)出正義原則的邏輯推理；第二部分是參照羅爾斯的正義論，對(duì)我國(guó)現(xiàn)實(shí)制度的反思，為我國(guó)的當(dāng)前的社會(huì)問(wèn)題提出筆者不成熟的意見(jiàn)。

關(guān)鍵詞：羅爾斯 正義論 公平正義原則 無(wú)知之幕

引言

正義是人類(lèi)社會(huì)永恒的主題。它既是構(gòu)建合法社會(huì)制度的理論基礎(chǔ)，也是構(gòu)建道德體系的理論基礎(chǔ)。它廣泛滲透在哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和倫理學(xué)中，自古至今，歷久常新，成為哲學(xué)家、思想家探究的根本問(wèn)題。20世紀(jì)70年代美國(guó)著名政治哲學(xué)家約翰·羅爾斯的《正義論》(1971年)，從公平正義入手，全面系統(tǒng)深刻地論證了自由與公平、個(gè)人與國(guó)家、機(jī)會(huì)與結(jié)果等廣泛的社會(huì)政治問(wèn)題，力圖為現(xiàn)代西方社會(huì)重建“公平正義”的道德基礎(chǔ)。他的學(xué)說(shuō)，對(duì)西方政治哲學(xué)產(chǎn)生了重要的影響，引發(fā)了西方學(xué)界對(duì)“公共理性”與社會(huì)行為、個(gè)人權(quán)利與社會(huì)共同體要求、個(gè)人價(jià)值與社會(huì)正義、社會(huì)多元與社會(huì)統(tǒng)一、自由與平等、民主與秩序等重大理論問(wèn)題的廣泛討論，從而形成了當(dāng)今西方社會(huì)政治哲學(xué)的大繁榮局面，以致人們將《正義論》的出版視為“羅爾斯時(shí)代”或“羅爾斯軸心時(shí)代”開(kāi)始的標(biāo)志。 筆者認(rèn)為羅爾斯的正義觀，其視野雖然限于一種“國(guó)內(nèi)社會(huì)”，但是對(duì)于處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)來(lái)說(shuō)，回顧和探討他關(guān)于公平與正義、平等與效率等一系列觀點(diǎn)，并對(duì)我國(guó)的社會(huì)先行制度作出合理的反思，對(duì)我國(guó)社會(huì)的發(fā)展將大有裨益。

一、對(duì)《正義論》的邏輯清理

1、公平正義原則及優(yōu)先性

羅爾斯從人都處在“無(wú)知的面紗”中的“原初狀態(tài)”(類(lèi)似于“自然狀態(tài)”)出發(fā)，推出正義的兩條根本原則。第一條原則:“每個(gè)人都在最大程度上平等地享有和其他人相當(dāng)?shù)幕镜淖杂蓹?quán)利?！钡诙l原則:“社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等被調(diào)解，使得(1)人們有理由指望它們對(duì)每個(gè)人都有利;并且(2)它們所設(shè)置的職務(wù)和崗位對(duì)所有人開(kāi)放”。羅爾斯的第一條原則簡(jiǎn)稱(chēng)為自由原則，這一原則保證了人們享有平等的自由權(quán)利。羅爾斯認(rèn)為正義的核心就是平等，在他看來(lái)“正義即公平”。具體來(lái)說(shuō):“公平”是指社會(huì)權(quán)利、利益的公平分配。羅爾斯把社會(huì)成員所承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)和享有的權(quán)利統(tǒng)稱(chēng)為基本利益?？梢?jiàn)，平等地享有自由權(quán)利，是羅爾斯正義論的首要原則。第二條原則簡(jiǎn)稱(chēng)為差別原則。它規(guī)定了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)福利領(lǐng)域的不平等權(quán)利的適用范圍和條件，要求社會(huì)利益和經(jīng)濟(jì)利益的不平等分配應(yīng)該對(duì)處于社會(huì)最不利地位的人最有利。這條原則實(shí)質(zhì)是要求國(guó)家應(yīng)對(duì)社會(huì)成員的社會(huì)經(jīng)濟(jì)差別予以調(diào)節(jié)，使之最大限度地改善最差者的地位。在這兩條原則中，自由原則是首要原則，差別原則是建立在自由原則基礎(chǔ)上的，從屬于自由原則的。只有在貫徹自由原則的前提下，才能貫徹差別原則，決不能以犧牲前者來(lái)滿(mǎn)足后者。

2、對(duì)公平正義原則的論證

羅爾斯對(duì)上述兩個(gè)原則的論證顯得繁瑣和迂回，然而這并不能夠成為我們忽略這部分的原因。羅爾斯所提出的正義論，可能并不是最完美的結(jié)論；因?yàn)榭赡苡腥藭?huì)提出類(lèi)似的結(jié)論，這些結(jié)論可能更加吸引和新穎。然而要像羅爾斯一樣，要證明這些具有相當(dāng)普遍性的道德常識(shí)，尤其是具有理性上的說(shuō)服力，卻是異常艱難的。因此，我們只是在意羅爾斯的結(jié)論是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們還要知道羅爾斯是如何證明的，即這些結(jié)論是怎樣得出的。只有這樣做，我覺(jué)得我們才能夠真正理解羅爾斯的思想；亦只有這樣，才能夠避免一些錯(cuò)誤的或無(wú)理的批評(píng)，因?yàn)榱_爾斯在正義論中的論證體系是非常嚴(yán)密的，在邏輯上是完全沒(méi)有問(wèn)題的。

（1）原初狀態(tài)的設(shè)計(jì)。原初狀態(tài)相當(dāng)于社會(huì)契約論中的自然狀態(tài)，它在歷史上并不真實(shí)存在，而只是在思維中的一種狀態(tài)，這好比牛頓力學(xué)第一定律中的理想環(huán)境，雖然它難以滿(mǎn)足，然而由它所得出的結(jié)論卻對(duì)現(xiàn)實(shí)有巨大的作用和參考價(jià)值。這可能就是社會(huì)契約論學(xué)家要設(shè)定自然狀態(tài)，羅爾斯要提出原初狀態(tài)的原因。羅爾斯是這樣定義原初狀態(tài)的：“它是一種期間所達(dá)到的任何契約都是公平的狀態(tài)，是一種各方在其中都是作為道德人的平等代表、選擇的結(jié)果不受偶然因素或社會(huì)力量的相對(duì)平衡所決定的狀態(tài)?！?/p>

a、正義的環(huán)境。“正義的環(huán)境可以被描述為這樣一種正常條件：在那里，人類(lèi)的合作是可能和必需的?！绷_爾斯認(rèn)為，人們?cè)敢膺M(jìn)行社會(huì)合作的理由是社會(huì)合作使所有人都能過(guò)一種比他們各自努力、單獨(dú)生存所能過(guò)的生活更好的生活，這是利益一致的方面；然而，人們誰(shuí)也不會(huì)對(duì)怎樣分配由他們的合作所產(chǎn)生的較大利益無(wú)動(dòng)于衷，因?yàn)樗麄兌荚谧非笞约旱哪康?，總是希望獲得較大的份額，因此產(chǎn)生又利益沖突。這就引出正義原則的必要性：恰當(dāng)安排社會(huì)合作所產(chǎn)生的利益。正義的環(huán)境就是產(chǎn)生這些必要性的背景條件，即人們?cè)谶M(jìn)入社會(huì)合作之前所處的是怎么樣的環(huán)境。

羅爾斯認(rèn)為正義的環(huán)境主要有一下的一些主客觀條件。第一，眾多的個(gè)人在確定的地理區(qū)域內(nèi)生存，他們的身體何精神能力大致平等，差別不大，沒(méi)有任何一個(gè)人可以壓倒其他所有人的人，每個(gè)人都是易受攻擊的，每個(gè)人的計(jì)劃都容易受到其他人的合力的阻止。第二，在學(xué)多領(lǐng)域中都存在一種中等程度的匱乏，自然資源和其他資源并不是非常豐富以至合作的計(jì)劃成為多余，同時(shí)條件也不是那樣艱難，以至有效的合作也終將失敗。第三，處在正義環(huán)境中的各方在知識(shí)、思想、判斷方面是有缺點(diǎn)的，即他們的知識(shí)是不完全的，推理記憶和注意力受到限制，判斷容易受到渴望、偏見(jiàn)、私心歪曲。正是這些缺點(diǎn)不但造成了人們有不同的生活計(jì)劃，而且在哲學(xué)、宗教信仰、政治和社會(huì)理論上存在分歧。最后，羅爾斯假設(shè)各方對(duì)別人的利益不感興趣，即“相互冷淡”（mutually disinterested）。相互冷淡的假定意味著各方一方面不是仁愛(ài)和無(wú)私的利他主義者，總是去考慮照顧別人的愿望和別人“好”的觀念；另一方面，他們又不是追求個(gè)人特殊利益的利己主義者。至此，背景的假設(shè)基本完成。

b、無(wú)知之幕（veil of ignorance）。原初狀態(tài)目的在于建立一種公平的程序，從而使達(dá)到的每一個(gè)同意的原則都將是正義的，也就是試圖通過(guò)程序上的正義，達(dá)到實(shí)質(zhì)上的正義?！拔覀儽仨氁阅撤N方法排除使人們陷入爭(zhēng)論的各種偶然因素的影響，引導(dǎo)人們利用社會(huì)和自然環(huán)境以適應(yīng)他們自己的利益?！保?36）基于此，羅爾斯假定各方都在無(wú)知之幕之中。

無(wú)知之幕中的各方并非一無(wú)所知，而是有所知有所不知。他們不知道自己的社會(huì)地位，他的階級(jí)出生，也不知道他的天資如何，他的體力智力如何，即不知道自然天賦和社會(huì)出身；沒(méi)有人知道他的個(gè)人價(jià)值觀念，甚至他的心理特征；各方不知道這個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)或政治狀態(tài)，或者它能達(dá)到的文明和文化。但是他們知道自己正受環(huán)境的制約，他們也具有選擇正義原則所必須的一般知識(shí)。

無(wú)知之幕的假設(shè)，使原初狀態(tài)擺脫了歷史和現(xiàn)實(shí)的性質(zhì)而成為純粹理性的虛擬，也最終排除了訂約各方的特異性，使他們成為抽象的、一般的的人，排除了一切會(huì)影響到原則選擇的來(lái)自自然和社會(huì)的偶然因素，排除了一切會(huì)妨礙人們達(dá)到意見(jiàn)一致的沖突因素。這就使契約已完全不是現(xiàn)實(shí)的契約，訂立契約的行為變成了對(duì)原則的選擇，這種選擇實(shí)際上已不是在各方之間進(jìn)行，而是在一個(gè)人的腦子里進(jìn)行。（參考書(shū)141）例如，一個(gè)知道自己富裕的人可以視累進(jìn)稅制為不公，而一個(gè)知道自己貧窮的人則視之為公平。但是如果他們對(duì)自己的此一無(wú)所知，也就是說(shuō)不知道何種稅制對(duì)自己有利，那么他必須代表全部人選擇最有利于自己利益的原則。

（2）正義原則的選擇。在原初狀態(tài)假設(shè)完畢之后，羅爾斯便開(kāi)始導(dǎo)出他的兩個(gè)正義原則。在這里，羅爾斯采取有限排除的策略，即將各種對(duì)人們有影響的正義觀進(jìn)行列舉，然后一步步進(jìn)行篩選。最終的結(jié)果就是在原初狀態(tài)中的各方，會(huì)選擇這兩個(gè)正義原則，而非其他。當(dāng)然，羅爾斯也承認(rèn)他所進(jìn)行的這種窮盡的比較是一種不能盡人意的方法，他的論證是在一種較弱的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，但是他覺(jué)得一下子找不到更好的辦法，只能退而求次。

a、第一次篩選：選擇對(duì)象的表格。羅爾斯認(rèn)為，那些隨著時(shí)代的改變和以時(shí)代為存在條件的正義觀要排除在表格之外，因?yàn)楦鞣揭x擇的是那些在任何環(huán)境中都有絕對(duì)效力的普遍原則。在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下，羅爾斯對(duì)眾多的正義觀進(jìn)行篩選（當(dāng)然是有限的）。表格中的正義觀主要有下面四種：（1）處在一種詞典序列中的兩個(gè)正義原則；（2）功利原則，包括古典功利原則和平均功利原則；（3）至善原則，這是以亞里士多德外代表德原則；（4）利己主義原則，包括一般利己主義和特殊利己主義。

b、第二次篩選：正義原則的形式限制。在進(jìn)行第一次篩選之后，為了進(jìn)行進(jìn)一步的篩選，羅爾斯概括出正義原則的五個(gè)形式限制：(1)正義原則是一般性質(zhì)的，即要表達(dá)一般的性質(zhì)和聯(lián)系，而不涉及具體的人和事；（2）正義原則在應(yīng)用中也是必須是普遍有效的，即適合于一切場(chǎng)合個(gè)人；（3）正義原則還必須是公開(kāi)的、眾所周知的；（4）正義原則必須排列各種沖突的利益的先后次序，形成一個(gè)層次分明的體系；（5）正義原則的最后一個(gè)形式限制是終極性的條件，即它們是裁決實(shí)踐推理的最后上訴法庭。（參考書(shū)145）經(jīng)過(guò)這一步的篩選，將利己主義從表格中剔除，因?yàn)槔褐髁x排除了訂立契約的可能。而羅爾斯認(rèn)為至善原則不是一個(gè)正義原則。

c、第三次篩選：導(dǎo)出兩個(gè)正義原則的理論及依據(jù)。經(jīng)過(guò)兩次篩選之后，表格中剩下的就只有兩個(gè)正義原則和功利原則。 《正義論》的目的是為了提出一種更加完善的正義原則，取代傳統(tǒng)的功利原則，在這里，羅爾斯的兩個(gè)正義原則和功利原則展開(kāi)了正面的交鋒。羅爾斯認(rèn)為，在原初狀態(tài)下，兩個(gè)正義原則比功利原則更加為各方所接受。他的證明

最大最小值規(guī)則（ma_imin rule）是一種用于在條件不確定的情況下進(jìn)行選擇的規(guī)則。而這種不確定的條件主要有三：第一，選擇者不考慮他的選擇可能把他帶入的各種環(huán)境的可能性，并且有不予考慮的理由；第二，他主要關(guān)心他有把我獲得的最少收益是多少，而不是最大的收益機(jī)會(huì)；第三，他面臨的選擇對(duì)象中有的確實(shí)會(huì)產(chǎn)生不良的后果。其實(shí)這個(gè)最大最少規(guī)則類(lèi)似于博弈理論中的完全博弈，即各方都不知道對(duì)方相關(guān)的信息，因此各方都會(huì)采取最理性的方案，而不是孤注一擲。

原初狀態(tài)中的各方所處的情況與上述三個(gè)條件相符。首先，處于無(wú)知之幕中的各方不可能預(yù)計(jì)他們進(jìn)入社會(huì)中所能獲得的利益和地位；其次，原初狀態(tài)的各方免除了冒險(xiǎn)精神，他們會(huì)審慎選擇他們最有可能得到的起碼利益，而不是冒險(xiǎn)以求把握不了的最大利益；最后，功利原則允許犧牲一部分人的利益，甚至是基本自由來(lái)滿(mǎn)足大部分人的利益，它總有帶來(lái)不良后果的可能性。各方只關(guān)心自己的利益，對(duì)他人表示相互的冷淡，在選擇原則時(shí)，他們不知道自己將來(lái)在社會(huì)中的地位如何，也就難以確定自己是否在被犧牲的小部分人之列，因此，出于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的厭惡（hate of risk）他們一定排斥功利主義。故羅爾斯認(rèn)為，功利主義者一般都表示對(duì)人們的自由平等和社會(huì)最低值的關(guān)懷，但是在基本原則中沒(méi)有體現(xiàn)。而兩個(gè)正義原則既注重人類(lèi)社會(huì)的一般事實(shí)，又將道德理想植入基本原則，因而是更可取的。

二、對(duì)現(xiàn)實(shí)制度的反思

從羅爾斯的嚴(yán)密的理性論證中，一方面，我們更加確信兩個(gè)正義原則的可取性。也正如他在正義原則的擇出之時(shí)所提出的正義原則受到形式限制，其中一個(gè)限制就是終極性。終極性就意味著正義原則是普遍的原則，適合于任何社會(huì)之中，不隨社會(huì)環(huán)境的變遷而變化。所以羅爾斯指出，他的正義原則同時(shí)適用在資本主義制度和社會(huì)主義制度。另一方面，從羅爾斯的論證中，我們不難看出羅爾斯的正義原則是制度前的原則，即它是在具體社會(huì)制度選擇之前已經(jīng)存在，社會(huì)制度的選擇必須要遵循兩個(gè)原則。因此各方在正義原則達(dá)成一致之后，才開(kāi)始運(yùn)用正義原則選擇他們要建立的社會(huì)的各種制度。也就是說(shuō)，制度本身具有道德性。不管制度具體如何，它要體現(xiàn)制度前的正義原則，否則是不正義的，應(yīng)該受到人們指責(zé)甚至廢除。而在中國(guó)的今天，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)學(xué)家還是政治學(xué)家抑或是法學(xué)家都在反復(fù)強(qiáng)調(diào)中國(guó)處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，這是我們不能否認(rèn)的。然而，真正對(duì)國(guó)家對(duì)民族負(fù)責(zé)的學(xué)者是不應(yīng)將所有的問(wèn)題的原因都簡(jiǎn)單歸結(jié)為轉(zhuǎn)型時(shí)期，我們應(yīng)該對(duì)處在這一特殊時(shí)期的制度作出適當(dāng)?shù)臋z討。必須要指出的是，轉(zhuǎn)型時(shí)期是一個(gè)量的積累的過(guò)程，各種制度正在形成或在轉(zhuǎn)變，中國(guó)以后會(huì)是怎樣的一個(gè)社會(huì)，很大程度上就是取決于當(dāng)下人們的作為。

1、分配制度的檢討

（1）當(dāng)代分配的失衡。羅爾斯認(rèn)為，影響分配的因素有兩方面：一是天賦，一是社會(huì)出身。要達(dá)到分配的正義，必須要消除這兩個(gè)方面的影響。羅爾斯主張人們?cè)谏鐣?huì)條件方面處于同一起跑線上，即除了家庭外，其他嚴(yán)重的社會(huì)限制和不平等也要逐步消除，即社會(huì)成員對(duì)社會(huì)的準(zhǔn)入的機(jī)會(huì)是平等的。他還認(rèn)為，天賦是不應(yīng)得的，天賦是社會(huì)合作中的集體產(chǎn)物，但是天賦是難以做到增補(bǔ)的，譬如不可能將一個(gè)智商是150的削減到100，所以應(yīng)當(dāng)遵循差別原則，即在社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益領(lǐng)域最大限度地促進(jìn)處境最差者的利益。

在改革開(kāi)放初期，我們政府提出了“效率優(yōu)先，兼顧公平”的經(jīng)濟(jì)發(fā)展原則，然而在很多情況下，官員們只看到前半句，一般會(huì)對(duì)后半句視而不見(jiàn)。最終的后果就是貧富分化嚴(yán)重，社會(huì)各階層矛盾激化，地區(qū)發(fā)展不均，各種各樣的怪現(xiàn)象如貪污腐敗、三農(nóng)問(wèn)題等層出不窮。這些問(wèn)題的出現(xiàn)，折射出我們的分配制度出現(xiàn)了嚴(yán)重的偏離了其倫理性。如果說(shuō)中國(guó)在七八十年代忽視了公平的地位，進(jìn)行了改革多年后的今日中國(guó)，“公正”(正義)與效率兼顧的模式日益成為必要而且可能。效率優(yōu)先，即意味著允許一部分“有效率”的人或地區(qū)先富起來(lái)，換個(gè)角度說(shuō)，就是要一部分“沒(méi)有效率”的人或地區(qū)犧牲他們的利益。這在羅爾斯的理論中是允許的，即差別原則；然而允許的前提是有嚴(yán)格的條件限制，即要求社會(huì)利益和經(jīng)濟(jì)利益的不平等分配應(yīng)該對(duì)處于社會(huì)最不利地位的人最有利。只有這樣才符合正義的原則。社會(huì)中的每一個(gè)人都是平等的，即他沒(méi)有為了他人利益而放棄自己利益的義務(wù)；他的利益唯一可以被政府犧牲的理由是：為了達(dá)到更加正義。而政府必須要從得益者處轉(zhuǎn)移財(cái)富以“補(bǔ)償”他們的損失，這不是得益者對(duì)被犧牲者的施舍，而是被犧牲者必須應(yīng)該得到的。如果說(shuō)在特定的歷史時(shí)期，允許效益優(yōu)先是一個(gè)政治上的策略；但時(shí)至今日，在經(jīng)濟(jì)有相當(dāng)積累的今天，效益和公平并重是必然的；隨著經(jīng)濟(jì)向更高層次發(fā)展，公平會(huì)最終取代效益，這就是羅爾斯所描述的正義。

（2）代際分配的失敗分配除了上述的時(shí)間上的橫向分配之外，還有一個(gè)時(shí)間縱向分配的問(wèn)題，即羅爾斯所稱(chēng)的代際公平問(wèn)題。代際公平是我們現(xiàn)在提倡的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”道德倫理基礎(chǔ)?！翱沙掷m(xù)發(fā)展”是指既滿(mǎn)足當(dāng)代人的需要，又不對(duì)后代人的需要構(gòu)成危害。然而我們不難發(fā)現(xiàn)“可持續(xù)發(fā)展”與羅爾斯提出的不符。假設(shè)原初狀態(tài)下的人們是第一代（事實(shí)上他們不知道自己處在哪個(gè)世代），他們出于關(guān)心下一代人（就如父子關(guān)系）的生存，為了滿(mǎn)足下一代的需要，按照某一儲(chǔ)存原則，將各種物質(zhì)資源、知識(shí)、文化、技能等留存給下一代，而下一代人也需要按照這一原則將留給再下一代的人。如此推及下去，每一代都由于上一代而有更好的生活，所以按照公平原則，他們對(duì)下一代的回報(bào)也是應(yīng)該的。但是問(wèn)題出現(xiàn)了，就是第一代人，他們只有付出，沒(méi)有任何得到任何好處，羅爾斯認(rèn)為，差別原則在這里應(yīng)該受到儲(chǔ)存原則的限制。因此，代際公平也包括在公平正義原則當(dāng)中。

在這里，我們不妨反思一下一些現(xiàn)實(shí)的命題，雖然這些命題仿佛都是不證自明的。我們國(guó)家在80年代初提出“發(fā)展才是硬道理”，時(shí)隔20多年，這一命題仍然為人們所倡導(dǎo)，這其實(shí)與我們國(guó)家提出的“可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”是相違背的。必須指出的是，“發(fā)展才是硬道理”中的“發(fā)展”就是指經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從這一命題可以推演出各種有趣的命題，如堅(jiān)持以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，“有條件要上，沒(méi)有條件創(chuàng)造條件也要上”等。中國(guó)的發(fā)展一直就是按照這樣的思路，所以對(duì)于“可持續(xù)發(fā)展”并不重視，國(guó)家大力提倡，也只是近幾年的事。當(dāng)我們?yōu)槲覀儑?guó)家的國(guó)民生產(chǎn)總值(gdp的度增長(zhǎng)歡呼喝彩時(shí)，我們確忘記了我們?yōu)榇硕冻龅沫h(huán)境成本究竟多大。生活環(huán)境的惡化、資源的匱乏、生態(tài)失衡，這一系列的損失并沒(méi)有考慮進(jìn)gdp當(dāng)中。我們常常在新聞評(píng)論中聽(tīng)到，某某發(fā)達(dá)國(guó)家國(guó)民生產(chǎn)總值持續(xù)低迷，甚至有下降的趨勢(shì)；而我們國(guó)家的保持高增長(zhǎng)的勢(shì)頭，接著評(píng)論員便作出一些類(lèi)似社會(huì)主義就是有利于經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的之類(lèi)的評(píng)論。這樣的評(píng)論是極度不負(fù)責(zé)任的，頗有蠱惑人心的意圖。我們?yōu)榱水?dāng)代人的利益，而犧牲后代人的利益，是不正義的，這樣的分配制度極待修改。

2、法律制度的檢討

(1)功利主義在法律中的泛濫。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，（economic of law）又稱(chēng)為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，是西方一個(gè)新興的法學(xué)流派。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（law and economics、economics of law、eco－nimic analysis of law或le_econics）是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論，而且主要是運(yùn)用價(jià)格理論（或稱(chēng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)），以及運(yùn)用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實(shí)證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過(guò)程、效果、效率及未來(lái)發(fā)展的學(xué)科。 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以其獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)分析手段，對(duì)傳統(tǒng)的法律，無(wú)論是基本觀念，還是基本概念都帶來(lái)了極大的震蕩。然而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以效益為其出發(fā)點(diǎn)，主張效益最大化；為達(dá)到這個(gè)目的，犧牲部分人的利益也是允許的。因此，我們不難判斷出其哲學(xué)基礎(chǔ)就是功利主義（盡管波斯納曾作出過(guò)否認(rèn)）。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有其可取的一面，但也有不足的地方，尤其在我們國(guó)家，由于人們的權(quán)利主體觀念相對(duì)較弱，更加應(yīng)該警惕其缺點(diǎn)對(duì)人們權(quán)利的侵犯。

1999年8月30日，沈陽(yáng)市發(fā)布了《沈陽(yáng)市行人與機(jī)動(dòng)車(chē)道路交通事故處理辦法》，這個(gè)處理辦法及其隨后的爭(zhēng)論被簡(jiǎn)稱(chēng)為“撞了白撞”。處理辦法的規(guī)責(zé)原則完全可以在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中得到完美的解析，因此有學(xué)者認(rèn)為這是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在行政立法上的運(yùn)用。筆者認(rèn)為，法律經(jīng)濟(jì)分析究竟在多大范圍內(nèi)適用，適用程度如何，是值得我們深思的。按照羅爾斯的正義理論，人的生命權(quán)屬于第一原則，是絕對(duì)不能被侵犯的，不論以什么冠冕堂皇的理由（前提是自身的行為符合正義）。正如梁慧星教授所指出的，交通事故處理的目的是保障交通事故受害人的合法利益，保護(hù)弱者、保障人權(quán)和維護(hù)社會(huì)正義。機(jī)動(dòng)車(chē)車(chē)主對(duì)道路享有有通過(guò)權(quán)，這涉及到財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)利；然而，行人和非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?，作為交通事故中的弱?shì)群體，涉及的是生命權(quán)。政府為了保證交通的暢順而將注意義務(wù)和事后責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于行人和非機(jī)動(dòng)車(chē)的做法，完全違背了正義原則。筆者認(rèn)為，這個(gè)辦法有“惡法”的嫌疑，應(yīng)該加以廢除。

（2）解讀憲法修正案中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。修正后的憲法規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！痹凇赌戏街苣?004年4月8日上有評(píng)論這樣寫(xiě)道：“一面插在門(mén)口的國(guó)旗，一本剛剛修訂過(guò)的憲法單行本，其中的‘公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯’一句被特意用圓珠筆劃出，一句精心挑選出的‘國(guó)家尊重人權(quán)和保障人權(quán)’被放大了貼在門(mén)上，63歲的北京老人黃振禨和他的街坊就靠著這么幾件簡(jiǎn)單的武器，阻止了崇文區(qū)政府危房改造工程的強(qiáng)制拆遷人員，暫時(shí)保住了他的房子?！比藗?yōu)榇硕鴼g欣鼓舞，紛紛贊頌論這件事在法治進(jìn)程中的積極意義。其實(shí)從另一個(gè)角度看，這恰恰表明我們憲法制度的不健全。

在無(wú)知之幕里的人們，由于他們對(duì)他人的“無(wú)知”，所以對(duì)將要進(jìn)入的社會(huì)他們所處的地位，能獲得的利益不能也沒(méi)有必要作出預(yù)測(cè)。但是有一點(diǎn)是非常肯定的，即他們?cè)谏鐣?huì)中獲得的利益除了要受差別原則之外，不能由于其他非自愿和非正義的原因被剝奪。在憲法上則表現(xiàn)為私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯。在現(xiàn)實(shí)的情況下，行政權(quán)常常侵犯公民的正當(dāng)權(quán)利。例如，在某地要建立一間大型的商店，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，應(yīng)該就是開(kāi)發(fā)商和住戶(hù)的事情，在絕大多數(shù)情況下，由市場(chǎng)運(yùn)作即可。在協(xié)議的達(dá)成過(guò)程中，政府不應(yīng)該介入。在當(dāng)今的中國(guó)，情況是大為不同的。政府往往在征地的過(guò)程中扮演主角，一方面促使雙方達(dá)成協(xié)議，另一方面堅(jiān)決協(xié)助拆遷工作，尤其是在遇到拒絕拆遷的“刁民”。人們常常問(wèn)，開(kāi)發(fā)商憑什么可以我征用我的房屋，政府又有什么理由隨意處分屬于我的財(cái)產(chǎn)？因此人們就會(huì)對(duì)政府行為的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑，對(duì)政府的誠(chéng)信的認(rèn)可度大大下降。正是政府行為的不規(guī)范，不符合基本的正義原則，導(dǎo)致人們的抵制和不信任，這也是行政效率低下的一個(gè)重要原因。

憲政的本意是“限政”，即要限制政府的行政權(quán)力，防止對(duì)公民正當(dāng)權(quán)利的侵犯。如果政府不顧人們的利益肆意妄為，那么這樣的政府就完全違背了社會(huì)的公平的正義。所以，我們的憲法修正案中加入這么一條，是非常必要而且及時(shí)（姑且不論其實(shí)際的作用）。盡管中國(guó)的憲法多為口號(hào)式、或象征意義，但是這畢竟也是憲政的起步，也是我們社會(huì)逐步走向公平正義的起點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

羅爾斯：《正義論》，何懷宏 廖申白 譯 ，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版

何懷宏：《公平的正義》，山東人民出版社2002年版

沈宗靈著 《現(xiàn)代西方法理學(xué)》 北京：北京大學(xué)出版社 1992年版

王成著 《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社 2002年版

波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》 蔣兆康，林毅夫譯 ，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版

制度的倫理性

第2篇 關(guān)于改革我國(guó)行政立法程序制度的思考演講范文

楊明成

一、建立統(tǒng)一的行政立法程序標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國(guó)行政立法方面存在的問(wèn)題雖多但基本上可以通過(guò)建立統(tǒng)一的程序標(biāo)準(zhǔn)得到解決。因此，建議全國(guó)人大制定行政法規(guī)（含規(guī)章）制定程序法，統(tǒng)一行政立法的程序模式。這不僅有助于規(guī)范行政機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，更重要的是有利于加強(qiáng)中央政府的宏觀控制能力。目前國(guó)務(wù)院正在研究制定有關(guān)的條例。不過(guò)筆者認(rèn)為，基本的行政程序模式包括行政立法的程序模式應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定。近年來(lái)，全國(guó)人大已經(jīng)先后制定了行政處罰法、行政復(fù)議法等單行行政程序法律。制定行政法規(guī)、規(guī)章屬于立法行為，其重要性遠(yuǎn)非具體行政行為所能比擬。制定行政立法程序規(guī)則的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于制定具體行政行為的程序規(guī)則。因此，由全國(guó)人大制定行政法規(guī)制定程序規(guī)則理所當(dāng)然。

二、建立嚴(yán)格的行政立法規(guī)劃、審查制度。由于資源有限，管理所需規(guī)則甚多，而且每一項(xiàng)立法的發(fā)展都是一個(gè)過(guò)程，因此，根據(jù)輕重緩急制訂立法規(guī)劃意義重大。在美國(guó)，自里根政府開(kāi)始就建立了旨在對(duì)行政機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)進(jìn)行事前控制的管制計(jì)劃程序，克林頓總統(tǒng)執(zhí)政時(shí)，進(jìn)一步強(qiáng)化了計(jì)劃?rùn)C(jī)制。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)建立行政立法的規(guī)劃制度。一方面將立法規(guī)劃分為年度計(jì)劃、兩年或者三年計(jì)劃和五年計(jì)劃。另一方面，嚴(yán)格計(jì)劃制訂的程序。首先，立法項(xiàng)目尤其是年度立法項(xiàng)目必須進(jìn)行嚴(yán)格的必要性論證。其次，列入中期計(jì)劃的項(xiàng)目通常應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)列入五年計(jì)劃的項(xiàng)目，而列入年度計(jì)劃的項(xiàng)目必須是已經(jīng)列入中期計(jì)劃的項(xiàng)目。最后，立法計(jì)劃應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)并應(yīng)嚴(yán)格遵守。

加強(qiáng)對(duì)法規(guī)規(guī)章草案的審查是對(duì)行政立法活動(dòng)進(jìn)行事中控制的重要措施。審查分為兩個(gè)環(huán)節(jié)，一是立法機(jī)關(guān)的法制部門(mén)對(duì)法規(guī)或者規(guī)章草案的初步審查，二是制定機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)或規(guī)章草案的審議。審查的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)包括法規(guī)規(guī)章的合法性、必要性和可行性，實(shí)施法規(guī)規(guī)章的成本和效益，法規(guī)規(guī)章對(duì)企業(yè)或農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)影響，對(duì)就業(yè)、投資環(huán)境的影響和對(duì)生態(tài)環(huán)境的影響等。特別應(yīng)對(duì)法規(guī)規(guī)章的必要性進(jìn)行詳盡的審查，無(wú)論是在哪一個(gè)環(huán)節(jié)只要發(fā)現(xiàn)立法并非非常必要，都應(yīng)當(dāng)終止制訂程序。

三、樹(shù)立成本效益觀念。管理是有成本的，同時(shí)也會(huì)產(chǎn)生效益。如果實(shí)施一項(xiàng)管理所需的成本或者社會(huì)為此付出的代價(jià)等于甚至大于所獲得的效益，該項(xiàng)管理就不必要或者沒(méi)有意義。因此，在行政立法時(shí)進(jìn)行管理成本與效益分析十分重要。美國(guó)聯(lián)邦政府自尼克松總統(tǒng)開(kāi)始就要求行政機(jī)關(guān)在起草法規(guī)時(shí)進(jìn)行成本效益分析。八十年代，總統(tǒng)對(duì)行政立法的控制達(dá)到了空前的程度。根據(jù)當(dāng)時(shí)的規(guī)定，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)在擬定“重要”法規(guī)時(shí)必須進(jìn)行管制影響分析，內(nèi)容包括執(zhí)行法規(guī)可能產(chǎn)生的效益以及誰(shuí)受益；執(zhí)行法規(guī)可能產(chǎn)生的成本以及誰(shuí)負(fù)擔(dān)；法規(guī)產(chǎn)生的凈效益預(yù)測(cè)以及關(guān)于可以達(dá)到大體相同目標(biāo)的替代方案的說(shuō)明。在我國(guó)似乎還很少在立法時(shí)對(duì)實(shí)施法規(guī)或者規(guī)章的成本和效益進(jìn)行分析。由于規(guī)章的制定不是建立在對(duì)其成本和效益的定量分析基礎(chǔ)上，因此，決策者在審議規(guī)章草案時(shí)往往不對(duì)立法的必要性作深入的審查，不對(duì)實(shí)施規(guī)章的成本作出估量，也基本上不關(guān)心規(guī)章的實(shí)施可能產(chǎn)生的后果。于是，一些不必要甚至不良的規(guī)章出臺(tái)了，即使必要的規(guī)章也由于沒(méi)有解決好成本問(wèn)題而使其實(shí)際作用大打折扣。因此，應(yīng)當(dāng)將成本效益觀念引入行政立法并有相應(yīng)的程序保障。

四、賦予行政管理相對(duì)人參與行政立法的程序權(quán)利。首先，管理相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享有行政法規(guī)或者規(guī)章的制定、修改和廢除的建議權(quán)。現(xiàn)在啟動(dòng)行政立法程序基本上屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，管理相對(duì)人沒(méi)有要求制定、修改或者廢除行政法規(guī)、規(guī)章的法定的程序權(quán)利。而現(xiàn)實(shí)生活中管理相對(duì)人要求制定、修改甚至廢除某個(gè)規(guī)范的情形時(shí)有發(fā)生。因此應(yīng)當(dāng)賦予行政管理相對(duì)人要求發(fā)布、修改或廢除行政法規(guī)或規(guī)章的程序權(quán)利。第二，管理相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享有行政立法的實(shí)際參與權(quán)。為此，除例外情況行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公開(kāi)發(fā)表法規(guī)或規(guī)章草案，讓相對(duì)人通過(guò)向制定機(jī)關(guān)提交書(shū)面材料，參與制定機(jī)關(guān)舉行的有關(guān)調(diào)查，出席有關(guān)的聽(tīng)證會(huì)等方式表達(dá)自己的意愿和訴求。第三，管理相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享有請(qǐng)求審查、撤銷(xiāo)行政法規(guī)規(guī)章的程序權(quán)利。

五、重視法律專(zhuān)家的作用。行政立法是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)工作。法律專(zhuān)家包括行政法專(zhuān)家參與制定行政法規(guī)規(guī)章的過(guò)程具有特別重要的意義。就起草行政法規(guī)或者規(guī)章而言，法制部門(mén)的工作人員、具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的行政人員加上法律專(zhuān)家其中包括行政法專(zhuān)家可能才是一個(gè)最佳的組合。由這樣的群體起草法規(guī)規(guī)章不僅能降低立法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律專(zhuān)家參與法規(guī)或者規(guī)章的起草或者咨詢(xún)法律專(zhuān)家應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)制性程序規(guī)則并有相應(yīng)的保障。

六、嚴(yán)格控制增加行政管理相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者收費(fèi)不合理的表現(xiàn)形式可謂五花八門(mén)。這個(gè)問(wèn)題之所以頑固地存在，其原因是多方面的，但程序方面的漏洞特別值得注意。筆者認(rèn)為如果從作為收費(fèi)依據(jù)的規(guī)范性文件的制定程序上加以控制，可以從根本上遏制上述現(xiàn)象。首先，行政機(jī)關(guān)制定含有增加行政管理相對(duì)人負(fù)擔(dān)（稅收以及法律規(guī)定的負(fù)擔(dān)除外）的法規(guī)或者規(guī)章時(shí)，收費(fèi)項(xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)當(dāng)與法規(guī)或者規(guī)章草案的起草和審查同步進(jìn)行，要讓立法者清楚該項(xiàng)立法到底包括哪些收費(fèi)，收費(fèi)多少，如何征收，用途如何，從而可以對(duì)收費(fèi)的合法性與合理性加以評(píng)判，阻止違法和不合理的收費(fèi)項(xiàng)目出臺(tái)。第二，收費(fèi)項(xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)的確定原則上應(yīng)當(dāng)舉行公開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，讓管理相對(duì)人有機(jī)會(huì)發(fā)表意見(jiàn)。在一個(gè)厲行法治的文明社會(huì)里，讓人們?cè)馐芙?jīng)濟(jì)上的損失應(yīng)該讓他們知道為什么。第三，收費(fèi)項(xiàng)目及其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為法規(guī)或者規(guī)章的附則或者附件一并接受審議，向社會(huì)公布。這樣可以最大限度地控制行政機(jī)關(guān)非法或者不合理地增加管理相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。

七、完善行政立法的監(jiān)督機(jī)制。第一，完善人民代表大會(huì)對(duì)行政立法的監(jiān)督機(jī)制。目前，人民代表大會(huì)對(duì)行政立法的監(jiān)督制度由憲法第67條、第104條所規(guī)定，立法法第五章對(duì)此作了重申并稍有改進(jìn)。但是這項(xiàng)制度難以發(fā)揮作用，因?yàn)樯鲜鲆?guī)定，從實(shí)體方面看并不明確，從程序方面講也不具體，缺少可操作性。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政法規(guī)或者規(guī)章的重要性或者對(duì)行政管理相對(duì)人可能帶來(lái)不利影響的程度分別規(guī)定提交人大常委會(huì)批準(zhǔn)或者備案。提交批準(zhǔn)的法案，人大可以批準(zhǔn)、否決或者要求制定機(jī)關(guān)修改后再提出。提交備案的法規(guī)或者規(guī)章，如果嚴(yán)重違反上位法，改用批準(zhǔn)程序予以否決。違法程序不嚴(yán)重的，要求制定機(jī)關(guān)修改。第二，擴(kuò)大法院司法審查的范圍，目前可以將規(guī)章納入司法審查的范圍，以后還可擴(kuò)大。受規(guī)章影響的利害關(guān)系人包括個(gè)人、團(tuán)體或者單位都可以請(qǐng)求對(duì)規(guī)章進(jìn)行司法審查。法院對(duì)違反上位法、非常不合理或者嚴(yán)重違反法定立法程序的規(guī)章予以撤銷(xiāo)。由高級(jí)人民法院管轄地方規(guī)章的司法審查案件，最高人民法院管轄部門(mén)規(guī)章的司法審查案件。

（作者是西南政法大學(xué)法學(xué)副教授）

關(guān)于改革我國(guó)行政立法程序制度的思考

第3篇 人身?yè)p害具體賠償項(xiàng)目的若干問(wèn)題——我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考九演講范文

四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“《解釋》”或“人身?yè)p害賠償司法解釋”）于2004年5月1日起正式施行已有半年了，盡管施行時(shí)間還非常短，《解釋》試圖表現(xiàn)我國(guó)人身?yè)p害賠償?shù)母鞣N法律法規(guī)及司法解釋不統(tǒng)一的意圖，但也許事與愿違，目前《民法通則》、《國(guó)家賠償法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則>;若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、《最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》、《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)或司法解釋仍處于有效狀態(tài)并在施行。就交通事故損害賠償而言《解釋》取代了原《道路交通事故處理辦法》的各賠償項(xiàng)目，并對(duì)其他類(lèi)型事故的處理也按《解釋》所規(guī)定的賠償項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)是僅僅在此范圍內(nèi)達(dá)到了統(tǒng)一。但從《解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目?jī)?nèi)容來(lái)看，其中也存在著諸多問(wèn)題，主要表現(xiàn)在過(guò)失侵權(quán)時(shí)的部分賠償范圍及賠償標(biāo)準(zhǔn)是很不合理的。本文按照《解釋》的條文所列的賠償項(xiàng)目順序分類(lèi)作初步探討。

一、賠償權(quán)利人的定義與范圍

《解釋》第一條第二款規(guī)定：“本條所稱(chēng)‘賠償權(quán)利人’，是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身?yè)p害的受害人、依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。”

即《解釋》賠償權(quán)利人分為：1、受害人；2、被扶養(yǎng)人；3、近親屬三種。

對(duì)于受害人，應(yīng)當(dāng)不存在任何問(wèn)題。但對(duì)于“依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人”《解釋》并未明確載明。對(duì)于“依法”不知《解釋》所指的是哪部法律?！笆芎θ顺袚?dān)扶養(yǎng)義務(wù)的”包括哪些，一般講，對(duì)于未成年的子女以及沒(méi)有收入或生活來(lái)源的父母應(yīng)當(dāng)說(shuō)沒(méi)有歧義。但：1、未成年的子女是以年齡為界線，還是以未就業(yè)為界線；如果子女上大學(xué)或研究生是否屬于此列，如果某子女打臨工又是否屬于此列；如果說(shuō)，某子女年齡超過(guò)18歲，自小殘疾未能就業(yè)在家又如果認(rèn)定。2、對(duì)于受害者的父母，有一定生活來(lái)源，但在目前基本生活物資物價(jià)猛漲的情況下，僅靠其有限的生活來(lái)源不足以維持生計(jì)的，如低于當(dāng)?shù)鼗竟べY內(nèi)退（提前退養(yǎng)）生活費(fèi)或退休金，低保家庭等情形的是否在此列。3、受害人扶養(yǎng)的公婆、或岳父母是否在此列；4、受害人出于愛(ài)心扶養(yǎng)的其他人是否在此列，等等不勝枚舉。

對(duì)于近親屬更存在諸多疑問(wèn)，《解釋》本身未作規(guī)定。

如果說(shuō)按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則>;若干問(wèn)題的意見(jiàn)（修改稿）》第12條規(guī)定“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孫子女、外孫子女”，其中沒(méi)有“祖父母”。又如按照《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第5個(gè)問(wèn)題解答中，

“問(wèn)：死者名譽(yù)受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟？

答：死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”

似為全面，以死亡賠償金為例，《解釋》采用的是“繼承喪失說(shuō)”，且其性質(zhì)為財(cái)產(chǎn)損害賠償，那么就必然適用《繼承法》確定的繼承原則、繼承順序等相關(guān)規(guī)定來(lái)處理。按照《繼承法》第十條的規(guī)定，繼承具有先后順序，但《解釋》并未予以明確。

又如對(duì)于精神損害撫慰金的賠償權(quán)利人又可以包括其他近親屬，且不受繼承順序的限制，理論上、感情上可以接受可能沒(méi)有爭(zhēng)議。但《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第七條卻規(guī)定：“自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒(méi)有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告?！泵黠@排除了配偶、父母和子女存在情況下“其他近親屬”的賠償請(qǐng)求權(quán)。如此，《解釋》關(guān)于賠償權(quán)利人的相關(guān)規(guī)定仍然存在著諸多問(wèn)題。

長(zhǎng)期以來(lái)，企事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)自行處理的工傷事故善后，以及交警機(jī)關(guān)對(duì)于交通事故處理，對(duì)于被扶養(yǎng)人與近親屬，即享受補(bǔ)助及撫恤的范圍，實(shí)行的是從嚴(yán)原則，即以受害人的直系血親親屬為界線。對(duì)于受害人子女的享受補(bǔ)助撫恤的年齡，一般從寬，以沒(méi)有實(shí)際參加相對(duì)穩(wěn)定收入的工作為界線。而如果事故賠償發(fā)生爭(zhēng)議糾紛起訴到人民法院的，一般從嚴(yán)。由于《解釋》對(duì)上述問(wèn)題沒(méi)有規(guī)定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的經(jīng)驗(yàn)確定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)于適用《解釋》“新法”，除今后最高人民法院有新規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)按現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及司法解釋中最寬的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)與劃分賠償權(quán)利人。對(duì)于受害人扶養(yǎng)的其他扶養(yǎng)人、近親屬應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，以受害人實(shí)際盡了扶養(yǎng)義務(wù)與責(zé)任的實(shí)際進(jìn)行確認(rèn)。

二、人身?yè)p害的常規(guī)賠償

《解釋》規(guī)定的人身?yè)p害的常規(guī)賠償，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)（陪護(hù)費(fèi)）、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)以及營(yíng)養(yǎng)費(fèi)六個(gè)項(xiàng)目。

（一）、醫(yī)療費(fèi)

《解釋》中的醫(yī)療費(fèi)包括康復(fù)費(fèi)及其他后續(xù)治療費(fèi)的賠償。

醫(yī)療費(fèi)本身有治療費(fèi)、檢查費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)、特護(hù)費(fèi)等，同時(shí)涉及轉(zhuǎn)院治療所發(fā)生的費(fèi)用以及醫(yī)療費(fèi)，其中還涉及誘發(fā)疾病的治療費(fèi)用等等支付。

《解釋》第19條并未延續(xù)如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（修改稿）》第165條、《道路交通事故處理辦法》第三十九條等規(guī)定那樣要求受害人必須要到所在地醫(yī)院治療，或者轉(zhuǎn)院時(shí)需要得到所在治療醫(yī)院的同意或公安交警的同意，這樣受害人或其親屬可以選擇更加適合治療受害人病情的醫(yī)院進(jìn)行治療，以便達(dá)到更好的治療效果。但《解釋》第19條必然面臨選擇醫(yī)院與轉(zhuǎn)院，事故當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議的問(wèn)題，《解釋》第19條顯然對(duì)受害人有利，但一般都會(huì)導(dǎo)致與治療有關(guān)的費(fèi)用的增加，對(duì)于受害人的病情確屬需要時(shí)必須進(jìn)入治療條件好的醫(yī)院，特別是商業(yè)性例如私營(yíng)醫(yī)院（各種收費(fèi)在大部分情況下會(huì)更高）醫(yī)院治療，但如果對(duì)于一般病情，如果賦予受害人沒(méi)有限制的選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)利，肯定會(huì)增加賠償義務(wù)人賠償損失的范圍與數(shù)額，例如如果縣醫(yī)院能夠治療，而到省會(huì)城市的著名醫(yī)院治療，不但醫(yī)藥費(fèi)會(huì)大幅增加，而且還會(huì)大幅增加交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的支出。又例如，某工傷職工在受傷治療后，處于癱瘓狀態(tài)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行康復(fù)治療而搶救治療已結(jié)束，但該職工就不出院，而要求單位繼續(xù)以支票方式預(yù)支付醫(yī)療費(fèi)，此時(shí)也會(huì)繼續(xù)增加醫(yī)療費(fèi)以及交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的支出，如果這些增加的費(fèi)用都由賠償義務(wù)人來(lái)承擔(dān)，顯然不能說(shuō)是合理的，但依據(jù)對(duì)《解釋》的理解是可予以支持的。這樣顯然不符合民法對(duì)擴(kuò)大損失部分的承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。實(shí)際上，任何問(wèn)題都存在著協(xié)商解決的極大可能性，轉(zhuǎn)院以及外地治療問(wèn)題也是同樣，問(wèn)題是當(dāng)事人往往在遇到這樣問(wèn)題時(shí)卻不易取得一致，甚至根本不協(xié)商，而后發(fā)生爭(zhēng)議起訴到法院，法院往往是一種僵化處理，即法律規(guī)定允許的一般就不過(guò)多的考慮與調(diào)查研究實(shí)際情況，也不重視與理會(huì)賠償義務(wù)人一方的意見(jiàn)，賠償義務(wù)人承擔(dān)不合理的費(fèi)用問(wèn)題就在所難免。

對(duì)于康復(fù)費(fèi)，《解釋》第19條明確規(guī)定“器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實(shí)際發(fā)生后另行起訴?！比绻侨梭w器官或肢體的缺失，康復(fù)費(fèi)一般不會(huì)發(fā)生。在其他器官功能“暫時(shí)喪失”的傷殘中，經(jīng)過(guò)繼續(xù)治療和康復(fù)性訓(xùn)練肯定會(huì)對(duì)其運(yùn)動(dòng)能力的恢復(fù)起到促進(jìn)作用，有些傷殘甚至可能會(huì)得到大部分甚至是完全的康復(fù)。如果由賠償義務(wù)人支付康復(fù)費(fèi)用或其他后續(xù)治療費(fèi)用，那么就應(yīng)當(dāng)按照康復(fù)后的病情做出或者重新做出傷殘?jiān)u定，然后再依據(jù)此時(shí)的傷殘?jiān)u定結(jié)果支付或調(diào)整相應(yīng)的殘疾賠償金，這樣才符合客觀事實(shí)，否則就可能會(huì)出現(xiàn)雙重賠償。此時(shí)還應(yīng)當(dāng)區(qū)分是傷殘本身嚴(yán)重，還因治療而降低傷殘程度，因?yàn)榧词乖谫r償義務(wù)人支付了較高傷殘等級(jí)的殘疾賠償金及治療費(fèi)后，其傷殘程度卻因治療而降低的情形。

案例，醫(yī)院經(jīng)過(guò)對(duì)一大腦出血的患者ct檢查、核磁共振檢查、專(zhuān)家會(huì)診后該患者大面積血管破裂出血，確認(rèn)該患者必須動(dòng)手術(shù)方可挽救其生命（保命），但手術(shù)后該患者很可能成為植物人，否則患者以保守治療最多存活一周的結(jié)論并告知患者親屬。患者親屬們經(jīng)認(rèn)真考慮醫(yī)院意見(jiàn)，認(rèn)為如果動(dòng)手術(shù)會(huì)增加費(fèi)用，并且成為植物人狀態(tài)，不但親屬會(huì)長(zhǎng)期因照顧患者無(wú)力從事正常工作，而且也無(wú)法承受其繼續(xù)治療的長(zhǎng)期費(fèi)用，選擇了保守治療，該患者于入院第五天去世。該案證明了對(duì)于某些傷殘應(yīng)分階段多次進(jìn)行必要評(píng)估或者鑒定的必要性，以確定是否需要繼續(xù)治療，然后再做出相應(yīng)的處理。如果該傷殘經(jīng)過(guò)后續(xù)治療后能夠得到明顯的好轉(zhuǎn)，則進(jìn)行后續(xù)治療應(yīng)無(wú)異議；但如果該傷殘沒(méi)有治療的必要，或者雖經(jīng)努力治療仍無(wú)法起到比較明顯的效果，其后續(xù)治療的合理性以及費(fèi)用由賠償義務(wù)人承擔(dān)、其公平性顯然就值得研究了。對(duì)于無(wú)治療效果的康復(fù)治療或后續(xù)治療，其費(fèi)用由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)或如何分擔(dān)？暫且不討論高昂的后續(xù)治療或康復(fù)的費(fèi)用誰(shuí)能承受的問(wèn)題。

為避免產(chǎn)生過(guò)高的康復(fù)費(fèi)用，以免損害到賠償義務(wù)人的合法權(quán)益，希望能盡快建立一套相應(yīng)的制約機(jī)制。1、對(duì)在治療期間，治療方案、住院病房（病床）的水平、以及用藥等級(jí)給賠償權(quán)利人知情權(quán)和異議權(quán)，以便合理科學(xué)地治療，從而降低或避免增加醫(yī)療費(fèi)用的損失擴(kuò)大。2、在受害人未治愈的情況下出院并評(píng)定傷殘，在起訴得到相應(yīng)的殘疾賠償金后再繼續(xù)治療，從而來(lái)獲得更多的賠償，或者病情已鎖定，卻不出院也不作傷殘?jiān)u定的，以此要挾賠償義務(wù)人協(xié)商支付更高賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)“惡意”。在賠償義務(wù)人支付了必要的康復(fù)費(fèi)或其他后續(xù)治療費(fèi)等情形下，應(yīng)當(dāng)給予賠償義務(wù)人可以申請(qǐng)進(jìn)行重新傷殘?jiān)u定的權(quán)利以作平衡，以避免出現(xiàn)雙重賠償或讓受害人得到不當(dāng)利益，或者讓賠償義務(wù)人承擔(dān)那些不合理的損失。而且也應(yīng)賦予賠償義務(wù)人享有對(duì)康復(fù)費(fèi)及其他后續(xù)治療費(fèi)提出質(zhì)疑并進(jìn)行必要的審計(jì)或鑒定的權(quán)利，以避免加重賠償義務(wù)人不合理的賠償負(fù)擔(dān)。

（二）、誤工費(fèi)

誤工費(fèi)是受害人由于人身受到傷害，耽誤工作面形成的財(cái)產(chǎn)損失，即受害人因受傷不能上班工作而不能獲得勞動(dòng)報(bào)酬而形成的損失。賠償受害人誤工損失即體現(xiàn)了民法侵權(quán)法中填補(bǔ)受害人的損失原則。

誤工損失是一種間接損失。賠償誤工費(fèi)是對(duì)受害人的損害進(jìn)行法律上的補(bǔ)救?！督忉尅返?0條作了相應(yīng)的規(guī)定。

首先是誤工時(shí)間，《解釋》將此分為非持續(xù)性與持續(xù)性?xún)煞N。非持續(xù)性誤工的時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明確定。持續(xù)性誤工的時(shí)間應(yīng)計(jì)算到定殘日前一天。即受傷耽誤工作之日起到定殘之日前一天。定殘之后賠償殘疾賠償金即不再賠償誤工費(fèi)。

如果受害人在治療過(guò)程中死亡的，從侵權(quán)行為開(kāi)始至起計(jì)算，至受害人死亡之時(shí)止。

誤工損失雖然是因傷害損失中的間接損失，但它本身是一種實(shí)際損失，因此對(duì)于有固定收入的，應(yīng)按受害人的實(shí)際勞動(dòng)報(bào)酬或其他形式的收入減少實(shí)際計(jì)算。對(duì)于無(wú)固定收入的，《解釋》規(guī)定了兩種方式，一是根據(jù)受害人舉證確定收入計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；二是依據(jù)當(dāng)?shù)厣弦荒甓绕骄杖胗?jì)算。即“受害人無(wú)固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算?！逼溆?jì)算是單位時(shí)間的實(shí)際收入乘以誤工時(shí)間，或者平均收入（或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資）乘以誤工時(shí)間。

存在的問(wèn)題：1、對(duì)受害人舉證的真實(shí)性審查或賠償義務(wù)人異議反駁非常困難。2、受害人受傷前無(wú)工作，損害后由于受傷更無(wú)法獲得工作而沒(méi)有收入的損失，應(yīng)當(dāng)在賠償生活補(bǔ)助費(fèi)中考慮，而不應(yīng)在此計(jì)算。3、外地人只能按受傷當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)，即受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行計(jì)算的原則，否則同一次事故中的受傷者的誤工費(fèi)計(jì)算結(jié)果會(huì)產(chǎn)生較大差異。

（三）、護(hù)理費(fèi)的賠償問(wèn)題

對(duì)于護(hù)理費(fèi)，是受害人因?yàn)樯眢w受損害生活不能自理，而需要有人進(jìn)行護(hù)理而造成的財(cái)產(chǎn)損失，即聘請(qǐng)護(hù)理人員的支出?！督忉尅返?1條第1款規(guī)定：“護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。”

首先是護(hù)理費(fèi)的承擔(dān)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在醫(yī)院的醫(yī)療費(fèi)中就包括護(hù)理費(fèi)。而今所稱(chēng)護(hù)理費(fèi)實(shí)為醫(yī)務(wù)人員外特聘人員對(duì)病人的陪護(hù)費(fèi)。其次，陪護(hù)期限與人數(shù)。陪護(hù)人員究竟需要多少人數(shù)，由誰(shuí)確認(rèn)是一個(gè)頗費(fèi)周章的事情。陪護(hù)一般是經(jīng)搶救治療階段后的治療階段才可能，從病?；虿≈亻_(kāi)始治療，此時(shí)可能需要更高級(jí)別的護(hù)理及/或更多的陪護(hù)人數(shù)，并只能由具有專(zhuān)業(yè)醫(yī)務(wù)知識(shí)與技能的醫(yī)務(wù)護(hù)理人員方可進(jìn)行，此時(shí)陪護(hù)人員根本無(wú)用。隨著病情的逐步好轉(zhuǎn)直至治愈，就會(huì)逐漸降低護(hù)理級(jí)別及減少醫(yī)務(wù)護(hù)理人員，最后到不由醫(yī)務(wù)護(hù)理人員全天醫(yī)務(wù)護(hù)理，但病人并非完全具有自理能力時(shí)才需要陪護(hù)人員，且根據(jù)現(xiàn)行醫(yī)療護(hù)理的分類(lèi)，醫(yī)務(wù)護(hù)理分為特級(jí)、一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)護(hù)理，共四個(gè)護(hù)理級(jí)別，各個(gè)級(jí)別對(duì)應(yīng)有相應(yīng)的護(hù)理規(guī)范，但均無(wú)以護(hù)理級(jí)別來(lái)對(duì)應(yīng)護(hù)理人數(shù)的規(guī)定，因此應(yīng)按照《解釋》第21條規(guī)定，原則上為一人。且這陪護(hù)期限又由誰(shuí)來(lái)確認(rèn)，可依據(jù)病歷記錄進(jìn)行確認(rèn)，但這也需要醫(yī)院病歷記錄上有日病情記錄方可依據(jù)。第三，護(hù)理人員的收入狀況更是脫離實(shí)際，此規(guī)定不可取。應(yīng)當(dāng)由地方高級(jí)法院根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況按地區(qū)、按日給出一個(gè)具體金額標(biāo)準(zhǔn)為宜。

（四）、交通費(fèi)

在事故中，救治人身?yè)p害一般都會(huì)發(fā)生交通費(fèi)支付問(wèn)題。交通費(fèi)損失是實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失。

交通費(fèi)支出的范圍：1、受傷后送到醫(yī)院時(shí)的交通費(fèi)用；2、是在轉(zhuǎn)院治療或者到外地治療時(shí)支出的交通費(fèi)；3、參加救護(hù)的人員的交通費(fèi)；4、護(hù)理人員的交通費(fèi)。

《解釋》第22條的規(guī)定以“實(shí)際發(fā)生”為賠償原則，即受害人一方發(fā)生多少賠償義務(wù)人就支付多少，這本是理所當(dāng)然無(wú)爭(zhēng)議的原則，但由于《解釋》所采用的治療原則是受害人可以自行選擇接受治療的醫(yī)院而無(wú)須得到其他任何機(jī)關(guān)同意或批準(zhǔn)，除了前述不僅可能會(huì)產(chǎn)生更多的醫(yī)療費(fèi)用、住宿費(fèi)用、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)用等費(fèi)用，同樣也可能增加支出交通費(fèi)用。

由于交通費(fèi)的實(shí)際本身有限，即使轉(zhuǎn)院外地，乘坐飛機(jī)也不會(huì)出現(xiàn)巨額交通費(fèi)，其相對(duì)于醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金、死亡賠償金、精神損害撫慰金等賠償數(shù)額而言所占損害賠償總金額的比例也較小，因此法院在認(rèn)定交通費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額上大多是比較寬松的，而作為賠償義務(wù)人的代理律師也基本上不會(huì)提出或者不會(huì)提出太多的異議?！督忉尅穼?duì)此也有一項(xiàng)限制規(guī)定，即以正式票證收據(jù)為準(zhǔn)，票證的收據(jù)記載的時(shí)間、地點(diǎn)、人數(shù)要與實(shí)際救治的時(shí)間、地點(diǎn)、人數(shù)相致。《解釋》規(guī)則看似規(guī)定得比較具體，但在實(shí)際中仍會(huì)有很多問(wèn)題，例如乘坐出租車(chē)，除北京等少數(shù)幾個(gè)城市的出租車(chē)車(chē)費(fèi)發(fā)票可以記載時(shí)間與車(chē)程外，大多城市的出租車(chē)發(fā)票無(wú)法證明時(shí)間與地點(diǎn)，就連北京的發(fā)票也無(wú)法證明乘坐的人數(shù)。其次，如果陪護(hù)人員每天都打的，護(hù)理時(shí)間一長(zhǎng)，也可能會(huì)是一筆不小的費(fèi)用。諸如此類(lèi)的細(xì)節(jié)，各地各個(gè)個(gè)案將會(huì)形成較大差距。

（五）、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)

住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，是對(duì)受害人住院治療期間伙食費(fèi)用的一定補(bǔ)助。

對(duì)于住院伙食補(bǔ)助費(fèi)，首先要解決的是補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》第23條規(guī)定“參照當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定”，假設(shè)以省級(jí)行政區(qū)為“當(dāng)?shù)亍狈秶?，?shí)際上《解釋》是力圖將其拉到一定的、統(tǒng)一的水平上，其立意不錯(cuò)，但前提必須是省、市、縣三級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)出差伙食補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，否則工作與居住在縣城鎮(zhèn)的受害人到省會(huì)城市醫(yī)院治療，按縣級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)確定就存在著較大問(wèn)題，對(duì)于不同地區(qū)，到外地治療完全可能出現(xiàn)按公務(wù)員出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低的問(wèn)題，是否能夠提高或就高標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定，《解釋》規(guī)定中的“參照”是否就是針對(duì)類(lèi)似問(wèn)題的本意，不得而知，一般情形下應(yīng)當(dāng)接近合理的標(biāo)準(zhǔn)為妥。其次是賠償期間，應(yīng)當(dāng)是受害人住院治療期間。

關(guān)于賠償范圍，《解釋》規(guī)定，確有必要到外地治療的，而受害人又不能住院的，受害人本人與其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，其合理部分應(yīng)予以賠償。這樣的規(guī)定對(duì)于兩類(lèi)人員沒(méi)有爭(zhēng)議，但《解釋》規(guī)定中的“合理部分”又指的是什么，大概就是指住招待所、吃食堂，而不住星級(jí)賓館、不吃高檔酒店之類(lèi)的意思。

（六）、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)

營(yíng)養(yǎng)費(fèi)可謂若干賠償項(xiàng)目中，是最富有彈性的?！督忉尅返?4條僅有“營(yíng)養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定”短短22個(gè)字，可謂簡(jiǎn)單明了，而在這之后面卻包含諸多問(wèn)題，幾乎可以說(shuō)沒(méi)有一點(diǎn)點(diǎn)的可操作性。

首先，“參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定”是否可以認(rèn)定為是法律委托或賦予醫(yī)院的權(quán)利，是否每個(gè)受害人都手持醫(yī)院的營(yíng)養(yǎng)證明或處方，這營(yíng)養(yǎng)證明或處方由具有什么樣的資格的醫(yī)務(wù)人員出具。這些證明與處方在民事訴訟中屬于什么性質(zhì)的證據(jù)，如何質(zhì)證與采信對(duì)受訴法院的審判人員都是一個(gè)未知數(shù)，讓審判人員如何應(yīng)對(duì)。其次，什么是營(yíng)養(yǎng)品，是肉禽蛋海鮮類(lèi)、參類(lèi)、還是保健食品或者補(bǔ)藥。眾所周知，不同的病情，對(duì)于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其營(yíng)養(yǎng)也有相當(dāng)大的差異。醫(yī)院出具營(yíng)養(yǎng)證明與處方是否在其職權(quán)或服務(wù)范圍之內(nèi)，從醫(yī)患雙方的服務(wù)合同關(guān)系來(lái)看，其出具的意見(jiàn)是否伴隨著必然的不公正性，在訴訟中，營(yíng)養(yǎng)證明或處方在訴訟質(zhì)證如何證明其證據(jù)的“三性”，一方當(dāng)事人對(duì)其提出異議時(shí)，合議庭應(yīng)當(dāng)如何處理。如果醫(yī)院以無(wú)法律依據(jù)或醫(yī)院規(guī)定拒絕出具意見(jiàn)的，法官又以什么作為“參照”?！督忉尅返?4條顯然賦予了醫(yī)院和法官的完全的自由裁量權(quán)，而法官可能在這樣的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)，也是很難正確處置的。

對(duì)于營(yíng)養(yǎng)費(fèi)的確定，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)必要條件：1、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)作為參考是《解釋》規(guī)定的前提條件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的營(yíng)養(yǎng)意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)是以輔助治療的需要為前提的，對(duì)個(gè)案而言，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒(méi)有出具營(yíng)養(yǎng)意見(jiàn)，可以推定為不需要輔助治療的營(yíng)養(yǎng)，不應(yīng)對(duì)營(yíng)養(yǎng)費(fèi)進(jìn)行賠償。2、對(duì)營(yíng)養(yǎng)品等級(jí)以及傷情對(duì)應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然對(duì)于應(yīng)付解決日常溫飽之急的人們，追求營(yíng)養(yǎng)是不現(xiàn)實(shí)的。在當(dāng)今日常生活中，人們注重生活品質(zhì)，廣泛重視營(yíng)養(yǎng)的補(bǔ)充的前提下，傷者的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)對(duì)應(yīng)的營(yíng)養(yǎng)品顯然不是日常生活之必須的營(yíng)養(yǎng)品，因此對(duì)于需要支付營(yíng)養(yǎng)費(fèi)的營(yíng)養(yǎng)品應(yīng)當(dāng)有個(gè)范圍與等級(jí)，不僅僅是審判即便是當(dāng)事人調(diào)解，也可有規(guī)可循。

三、喪失勞動(dòng)能力的人身?yè)p害賠償

喪失勞動(dòng)能力的賠償，是對(duì)傷害致殘致使不同程序喪失勞動(dòng)能力的受害人的賠償。它包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)與被扶養(yǎng)人生活費(fèi)三個(gè)項(xiàng)目以及其他賠償。勞動(dòng)能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富活動(dòng)的腦力與體力的總和，是公民健康權(quán)的一項(xiàng)重要的人格利益?！督忉尅凡捎昧讼鄬?duì)的勞動(dòng)能力喪失說(shuō)，并部分的兼收收入喪失說(shuō)，其規(guī)定的損害賠償范圍主要包括增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用、喪失勞動(dòng)能力導(dǎo)致的損失與精神損害撫慰金三個(gè)方面。

（一）、殘疾賠償金

《解釋》第25條對(duì)殘疾賠償金的規(guī)定非常明確，可謂“標(biāo)準(zhǔn)明確、極易掌握”，只要按其規(guī)定進(jìn)行計(jì)算便可得到具體賠償數(shù)額?！督忉尅芬浴笆茉V法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”替代了原先采用的“當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”，兩者之間計(jì)算結(jié)果差距非常大。即《解釋》采用的新標(biāo)準(zhǔn)對(duì)保護(hù)殘疾受害人有利，并且用于計(jì)算的客觀標(biāo)準(zhǔn)無(wú)需當(dāng)事人證舉。

最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有在《解釋》公布新聞發(fā)布會(huì)上的講話中認(rèn)為，“‘勞動(dòng)能力喪失說(shuō)’是根據(jù)殘疾等級(jí)抽象評(píng)定勞動(dòng)能力喪失程度，并以此作為評(píng)價(jià)受害人利益損失的學(xué)說(shuō)”，從人身?yè)p害賠償整體上看：1、《解釋》第25條規(guī)定的賠償計(jì)算年限為20年，按照我國(guó)公民平均壽命70周歲計(jì)算，如果傷殘的是一個(gè)1歲的小孩，賠償其20年顯然無(wú)法補(bǔ)償其因勞動(dòng)能力喪失而受到的損失，即使按照該解釋第32條的規(guī)定可以要求賠償義務(wù)人繼續(xù)支付5年至10年，最高也就為30年，那么還有40年的救濟(jì)何來(lái)，按《解釋》規(guī)定人在40歲-45歲以上受傷致殘其才可能被這20年賠償年限涵蓋，鎖定賠償20年限顯然是看似公平實(shí)則并不符合客觀事實(shí)，也就很難說(shuō)其具有合理性。2、如果賠償權(quán)利人因?yàn)榭祻?fù)而恢復(fù)勞動(dòng)能力或者減輕傷殘等級(jí)時(shí)，賠償義務(wù)人是否可以要求其退回一次性給付賠償所支付的相應(yīng)的殘疾賠償金呢？如果受害人在其治療并未完全治愈時(shí)便出院，然后在進(jìn)行較嚴(yán)重級(jí)別的傷殘?jiān)u定并得到相應(yīng)的殘疾賠償金后再繼續(xù)治療，法院有什么的措施來(lái)保證、救濟(jì)賠償義務(wù)人避免遭遇此類(lèi)冤枉，因此殘疾賠償金支付應(yīng)當(dāng)有更加細(xì)化的條件，如（1）、治療達(dá)到基本治愈；（2）不需分次定殘；（3）不發(fā)生康復(fù)費(fèi)用或后續(xù)治療費(fèi)用等等。3、在賠償后（包括被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠償），傷殘者可能得到的實(shí)際收入，雖然存在實(shí)際上增加了賠償義務(wù)人的責(zé)任問(wèn)題，雖不符合客觀事實(shí)，這是《解釋》自身存在的瑕疵，但此時(shí)在實(shí)際上并不是太大當(dāng)事人之間的沖突，賠償義務(wù)人那時(shí)一般不會(huì)在意，由此淡化《解釋》的瑕疵。

此外，《解釋》沒(méi)有規(guī)定評(píng)定殘疾的機(jī)構(gòu)與采用的評(píng)定規(guī)范，有專(zhuān)家提出“可以參照《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定”觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是首選。在當(dāng)前司法環(huán)境情形下，法院中設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)是不可取的，這些機(jī)構(gòu)不是法定的，本身不具有獨(dú)立法人資格與鑒定資格，有的甚至連專(zhuān)業(yè)人員都沒(méi)有，它不是獨(dú)立的中界，缺少科學(xué)性、中立性與公正性，且不少法官對(duì)其本院的鑒定機(jī)構(gòu)都要看其做出的鑒定結(jié)論是否符合自己的意愿來(lái)決定是否采信，可見(jiàn)其可信度基本不存在。

（二）、殘疾輔助器具費(fèi)

《解釋》第26條對(duì)殘疾輔助器具費(fèi)賠償作了文字概括的規(guī)定。

條文中反映了三層主要意思：其一、賠償標(biāo)準(zhǔn)：“普通適用器具”與“合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”，其中“普通”應(yīng)當(dāng)理解為低中檔產(chǎn)品而適用。器具主要包括假肢、輪椅等傷殘者個(gè)人自理生活上的必須器具?！昂侠怼奔粗钢械荣M(fèi)用水平，這與“普通”有些重復(fù)。其二、更換周期：“輔助器具”的更換周期“參照配制機(jī)構(gòu)”的意見(jiàn)確定；輔助器具應(yīng)當(dāng)是普通器具的配件與主要部件，因傷殘者生長(zhǎng)而變得不適用或磨損而必須更換的情形，包括產(chǎn)品壽命周期更換，如假肢等。對(duì)于輪椅存在規(guī)格大小引起的更換，但不應(yīng)當(dāng)存在磨損與維修方面引起的更換，當(dāng)然產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題除外，其是生產(chǎn)廠家的責(zé)任。《解釋》規(guī)定的“參照配制機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定”也是針對(duì)性器具的技術(shù)問(wèn)題而作的。其三、賠償期限：“參照配制機(jī)構(gòu)”的意見(jiàn)確定。這里的含義比較模糊，大致上是費(fèi)用支付期限與傷殘人對(duì)殘疾輔助器具費(fèi)需要年限。

《解釋》僅規(guī)定了殘疾輔助器具費(fèi)，而未規(guī)定諸如身體所需要的補(bǔ)品、新職業(yè)技能培訓(xùn)費(fèi)用等維護(hù)傷殘人通常生活狀態(tài)必須增加的費(fèi)用，其原因是尚未予以重視，制定與實(shí)踐存在較大難度。

（三）、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)

據(jù)侵權(quán)行為法方面專(zhuān)家稱(chēng)，該賠償國(guó)外法基本沒(méi)有規(guī)定，而是我國(guó)的特有類(lèi)推適用法律規(guī)定，它保護(hù)的是傷害致殘的間接受害人的扶養(yǎng)權(quán)利。《解釋》將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)分為兩類(lèi)，第17條第2款規(guī)定是殘疾賠償中的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠償。

首先要解決被扶養(yǎng)人的范圍，《解釋》第28條第2款規(guī)定“被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動(dòng)能力又無(wú)其他生活來(lái)源的成年近親屬?！逼浯问琴r償標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算，《解釋》第28條第1款規(guī)定“被扶養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無(wú)勞動(dòng)能力又無(wú)其他生活來(lái)源的，計(jì)算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算?！痹摋l第2款還規(guī)定“被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務(wù)人只賠償受害人依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計(jì)不超過(guò)上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額?！边@是對(duì)該賠償幅度上限的限制性規(guī)定。

《解釋》規(guī)定以“按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，從實(shí)際生活看，殘疾人健康時(shí)或者死者生前平均每月可以用來(lái)自己支配的總收入，減去其本人必需的生活費(fèi)等費(fèi)用（包括儲(chǔ)蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶養(yǎng)他人的生活費(fèi)，換句話說(shuō)，個(gè)人用于家庭的全部支出包括殘疾人本人的費(fèi)用。因此，按照《解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，賠償義務(wù)人所支出的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)肯定要高出殘疾人本人工資收入或者實(shí)際總收入，這表明《解釋》第28條的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)本身就存在著嚴(yán)重問(wèn)題。

（四）、其他賠償

這是《解釋》第17條第2款所作的規(guī)定，它包括康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)。這是《解釋》對(duì)勞動(dòng)能力喪失的損害賠償范圍做出的新規(guī)定。

康復(fù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)是必要的、以實(shí)際發(fā)生的為限進(jìn)行賠償，根據(jù)《解釋》第19條第2款的規(guī)定，康復(fù)費(fèi)只能發(fā)生在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療過(guò)程中。護(hù)理費(fèi)只能發(fā)生在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療中，這與人身?yè)p害常規(guī)賠償中的護(hù)理費(fèi)（陪護(hù)費(fèi)）不同。后續(xù)治療費(fèi)是指殘疾受害人有必要進(jìn)行后續(xù)治療而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損失。后續(xù)治療費(fèi)必須是在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療中實(shí)際發(fā)生的。

《解釋》沒(méi)有規(guī)定賠償義務(wù)人支付了定殘后的殘疾賠償金與其他賠償之間的關(guān)系。殘疾賠償金是依據(jù)殘疾等級(jí)做出的賠償，既然已評(píng)殘，即傷情被鎖定，就不應(yīng)當(dāng)再支付康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，否則就應(yīng)當(dāng)在康復(fù)治療或后續(xù)治療后再定殘，方支付殘疾賠償金。

四、造成死亡的賠償

《解釋》第17條第3款對(duì)造成死亡的損害賠償范圍作了具體規(guī)定，它包括常規(guī)治療的損害賠償、喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)及其他合理費(fèi)用等五個(gè)方面的賠償項(xiàng)目。

（一）、常規(guī)治療的費(fèi)用

在遭受人身?yè)p害造成死亡的事故中，因搶救、治療而發(fā)生的常規(guī)治療費(fèi)用的支出均在此列。當(dāng)然如果在事故中當(dāng)場(chǎng)死亡的不存在此賠償項(xiàng)目。但仍可能發(fā)生部分費(fèi)用支出的情形，如被送往醫(yī)院搶救的途中死亡的，就會(huì)產(chǎn)生如交通費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等賠償項(xiàng)目。

《解釋》沒(méi)有涉及搶救治療過(guò)程中死亡的特例，如經(jīng)受傷后第一次搶救治療，而在轉(zhuǎn)院或前往外地醫(yī)院治療過(guò)程中死亡的，或者在轉(zhuǎn)院途中發(fā)生意外事件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具拋錨、接收醫(yī)院停電）的等情形，是認(rèn)定為事故死亡由賠償義務(wù)人賠償，還是不由賠償義務(wù)人承擔(dān)。

（二）、喪葬費(fèi)

《解釋》第27條規(guī)定采用了定額賠償?shù)霓k法，即“喪葬費(fèi)按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個(gè)月總額計(jì)算”。按照我國(guó)以往慣例，喪葬費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)多采用本人生前當(dāng)年平均工資和死亡職工本單位當(dāng)年平均工資兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，前者多用于機(jī)關(guān)事業(yè)單位，后者多適用于企業(yè)，而《解釋》實(shí)行了地區(qū)內(nèi)的統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)。

喪葬費(fèi)的支付一般有兩種形式，一次性賠償與按實(shí)際支出支付，而《解釋》只規(guī)定了一種方法。在死亡者系有企事業(yè)職工的，一旦發(fā)生事故，單位工會(huì)組織都會(huì)為其操辦喪事，此時(shí)實(shí)際喪葬費(fèi)已開(kāi)始支付，直至喪事辦完。實(shí)際中喪葬費(fèi)一項(xiàng)往往超過(guò)政策文件規(guī)定的數(shù)額，在一農(nóng)村交通事故中，單位對(duì)于辦喪事支付的費(fèi)用超過(guò)了人民幣2萬(wàn)元，喪葬費(fèi)當(dāng)然也就超過(guò)《解釋》規(guī)定的賠償數(shù)額，因此喪葬費(fèi)一般由單位開(kāi)支，不采用支付給死者親屬的方式，實(shí)質(zhì)上是解決了福利政策、《工傷保險(xiǎn)條例》與《解釋》規(guī)定較低的問(wèn)題。當(dāng)然如果按照《解釋》的規(guī)定采用“受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)”賠償支付的方式，北京2002年度市平工資為20728元，成都為11005元，相差近一倍，北京職工與成都職工的喪葬費(fèi)賠償也就相差一倍，其他地區(qū)與北京、上海、廣東以及沿海地區(qū)城市相比差距更大。

實(shí)際辦喪事開(kāi)支的項(xiàng)目大體上有：壽衣費(fèi)、靈堂費(fèi)用、運(yùn)尸費(fèi)、火化費(fèi)、骨灰盒費(fèi)、骨灰存放費(fèi)用、墓位、參加辦喪事的人員費(fèi)用等等。

（三）、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)

這項(xiàng)與喪失勞動(dòng)能力的損害賠償項(xiàng)目中的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)是同一性質(zhì)，都是由《解釋》第28條所規(guī)定。這一項(xiàng)目在以往的職工福利待遇中屬于撫恤范疇，也被稱(chēng)為“供養(yǎng)親屬撫恤金”或“生活補(bǔ)助費(fèi)”。《解釋》中存在相關(guān)問(wèn)題這里不再重復(fù)，僅對(duì)《解釋》規(guī)定的被扶養(yǎng)人范圍、賠償期限、賠償支付方式作簡(jiǎn)要分析。

被扶養(yǎng)人的范圍應(yīng)當(dāng)是我國(guó)《婚姻法》所確立的與直接受害人生前存在的法定扶養(yǎng)關(guān)系，以及依靠受害人實(shí)際扶養(yǎng)的人?！督忉尅芬?guī)定的被扶養(yǎng)人實(shí)際上擴(kuò)大了在之前法律法規(guī)及司法解釋的被扶養(yǎng)人的范圍?！督忉尅穼?duì)賠償期限作為以被扶養(yǎng)人身份的不同分別規(guī)定：1、未成年人，按期給付到其獨(dú)立生活時(shí)止，一次給付的，計(jì)算到18周歲。2、被扶養(yǎng)人無(wú)勞動(dòng)能力又無(wú)其他生活來(lái)源的，計(jì)算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。上述規(guī)定是《解釋》長(zhǎng)期以來(lái)各地法院在實(shí)務(wù)中的基本作法，以及《國(guó)家賠償法》相關(guān)規(guī)定總結(jié)歸納。至于賠償方法基本是分期給付與一次性給付兩種。分期給付即為《解釋》第33條定期金制度，定期金賠償制度能實(shí)際解決一次性賠償中大多存在的賠償與實(shí)際生活狀況的錯(cuò)位。定期金賠償同樣存在著風(fēng)險(xiǎn)，目前能提供簡(jiǎn)避風(fēng)險(xiǎn)的途徑只有擔(dān)保方式。為什么不設(shè)置一套讓賠償義務(wù)人投保，由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向受害人分期支付的保種模式，即減輕了賠償義務(wù)人的負(fù)擔(dān)也避免了受害人的風(fēng)險(xiǎn)，也許最高人民法院壓根沒(méi)有打算管這類(lèi)問(wèn)題。

可以實(shí)行定期金賠償?shù)捻?xiàng)目有：殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、繼續(xù)治療費(fèi)和更換殘疾器具的賠償。精神損害撫慰金不適用定期金賠償，應(yīng)當(dāng)一次給付。

（四）、死亡賠償金

在《解釋》前，有《道路交通事故處理辦法》、《國(guó)家賠償法》以及《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》涉及這個(gè)賠償項(xiàng)目，其名稱(chēng)分別為：死亡補(bǔ)助費(fèi)（標(biāo)準(zhǔn)為：交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)，補(bǔ)償10年）、死亡賠償金（標(biāo)準(zhǔn)為：上年度職工年平均工資的20倍含喪葬費(fèi)）以及一次性工亡補(bǔ)助金（標(biāo)準(zhǔn)為：本省、自治區(qū)、直轄市上年度職工平均工資48個(gè)月至60個(gè)月）。《解釋》第29條對(duì)死亡賠償金基本上采納了《國(guó)家賠償法》，作了簡(jiǎn)要的“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算”的硬性規(guī)定。

涉及的相關(guān)問(wèn)題：1、《解釋》對(duì)死亡賠償金采用“繼承喪失說(shuō)”。這一點(diǎn)長(zhǎng)期以來(lái)在理論上是個(gè)爭(zhēng)論焦點(diǎn)，多數(shù)認(rèn)為以及規(guī)定將死亡賠償金列入精神損害賠償范疇，因此，這筆補(bǔ)償對(duì)遭受精神打擊、損傷的親屬均有份。而今為“繼承喪失說(shuō)”，那么就應(yīng)當(dāng)是遺產(chǎn)由法定繼承人進(jìn)行繼承。2、既然為“繼承喪失說(shuō)”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的財(cái)產(chǎn)即遺產(chǎn)進(jìn)行繼承，在減去受害人本應(yīng)用于被扶養(yǎng)人生活費(fèi)用才可能是遺產(chǎn)，此時(shí)受害人的財(cái)產(chǎn)究竟是多少，對(duì)于多數(shù)的家庭是否有此獲得的死亡賠償金數(shù)額之巨的遺產(chǎn)尚是個(gè)未知數(shù)。同時(shí)，死亡賠償金與被扶養(yǎng)人生活費(fèi)同時(shí)獲賠，顯然屬于重復(fù)賠償?shù)那樾巍?、《解釋》采用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”，顯然不同的地區(qū)，同一地區(qū)的市與市、縣與縣會(huì)有較大差距，以2003年度深圳、北京、成都為例：

2003年度 深圳市 北京市 成都市

城鎮(zhèn)居民人均可支配收入 25935.84元 13882.60元 9641.00元

為成都市的： 2.69倍 1.44倍

農(nóng)村居民人均純收入 11346.00元 6496.30元 3655.00元

為成都市的： 3.10倍 1.78倍

職工平均工資 30611.00元 24045.00元 15275.00元

為成都市的： 2.00倍 1.57倍

注：

1、表中職工平均工資，深圳市與成都市為在崗職工平均工資，成都市社保局采用的市職工平均工資為11582元。

2、四川省高級(jí)人民法院下達(dá)的全省范圍內(nèi)各級(jí)法院執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)為：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入7041.51元、農(nóng)村居民人均純收入2230.00元、職工平均工資12441.00元

3、以上數(shù)據(jù)均為2003年度。

從上表可以清楚看到沿海及大城市與西部地區(qū)城市（尚未比較西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)城市）的差距，例如一個(gè)甘肅省的城鎮(zhèn)居民在深圳市發(fā)生交通事故死亡時(shí)，如果在深圳市起訴時(shí)可以得到478118.40元（23905.92元×20年=478118.40元）的死亡賠償金，而如果在其住所地的甘肅省起訴時(shí)則只能得到133000元（6650元×20年=133000元）的死亡賠償金，前者是后者的3.59倍，這是因?yàn)樗劳龅攸c(diǎn)的不同而產(chǎn)生的巨大差異。其中農(nóng)村與城市的差距更大，以城市居民與農(nóng)村戶(hù)口身份確定賠償金標(biāo)準(zhǔn)也存在一定問(wèn)題，例如農(nóng)民身份的企業(yè)家遭受人身?yè)p害，按農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算死亡賠償金顯然就不適合。

（四）其他賠償

這里其他賠償是指《解釋》第17條第3款規(guī)定的受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用，這些賠償項(xiàng)目與常規(guī)賠償項(xiàng)目對(duì)應(yīng)項(xiàng)目沒(méi)有太大的區(qū)別。

以上所述和觀點(diǎn)未能進(jìn)行深入的調(diào)查、研究與探討。盡管《解釋》存在諸多問(wèn)題，也遺漏了若干問(wèn)題與賠償項(xiàng)目，同時(shí)各項(xiàng)目之間也存在有潛在的沖突，但必竟有了一個(gè)近似統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，正所謂一句不太適合的套話有比沒(méi)有強(qiáng)。正是如此，應(yīng)當(dāng)正視與充分重視這些問(wèn)題，在實(shí)務(wù)中加以注意與避免給當(dāng)事人帶來(lái)不利，并不斷地及時(shí)加以解決與完善，更具有參考性與操作性，做出更加符合客觀事實(shí)也更加合理的規(guī)定，以保護(hù)各方民事主體的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

1、楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國(guó)宏著《人身?yè)p害賠償--以最高人民法院人身?yè)p害賠償解釋為中心》（人民法院出版社2004年版）

2、黃松有在最高人民法院公布《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》新聞發(fā)布會(huì)上的講話 (12/29-2003)

3、最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社2004年版）

4、北京市2003年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)

5、關(guān)于發(fā)布2003年北京市職工平均工資的通告

6、深圳市2003年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)

7、甘肅省2003年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)

8、成都市2003年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)

9、四川省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)四川省2004年度有關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的通知

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我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問(wèn)題

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(六)----參考案例

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(七)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋是否具有溯及力

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(八)----道路交通事故損害賠償?shù)娜舾蓡?wèn)題

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(九)----人身?yè)p害具體賠償項(xiàng)目的若干問(wèn)題

人身?yè)p害具體賠償項(xiàng)目的若干問(wèn)題——我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(九)

第4篇 我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考八演講范文

——道路交通事故損害賠償?shù)娜舾蓡?wèn)題

——四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[前面的話]

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)道路交通事故處理依據(jù)的是“道條”，即1988年3月9日國(guó)務(wù)院發(fā)布《道路交通管理?xiàng)l例》，以及國(guó)務(wù)院于1991年9月22日頒布、1992年1月1日施行的《道路交通事故處理辦法》。雖然我國(guó)《民法通則》已早于1987年1月1日施行，也規(guī)定了民事過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，但在處理道路交通事故過(guò)程中仍適用該行政法規(guī)與規(guī)范性文件。在適用行政法規(guī)與規(guī)范性文件過(guò)程中，“辦法”卻明確規(guī)定以“違章行為”作為是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，并根據(jù)作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定的違章行為所起的作用來(lái)確定責(zé)任承擔(dān)的大小或多少，這樣就把是否承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則與確定賠償數(shù)額的方法混為一談，讓人認(rèn)為違章行為即為民事過(guò)錯(cuò)，作為行政機(jī)關(guān)的交警部門(mén)的責(zé)任認(rèn)定理解為民事責(zé)任的認(rèn)定。“辦法”第44條還規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車(chē)與非機(jī)動(dòng)車(chē)、行人發(fā)生交通事故，造成對(duì)方人員死亡或者重傷，機(jī)動(dòng)車(chē)一方無(wú)過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)對(duì)方10%的經(jīng)濟(jì)損失。但按照10%計(jì)算，賠償額超過(guò)交通事故發(fā)生地十個(gè)月平均生活費(fèi)的，按十個(gè)月的平均生活費(fèi)支付?！北环Q(chēng)作為民法上的公平原則，或稱(chēng)“無(wú)過(guò)錯(cuò)賠償原則”。眾多的人認(rèn)為，所謂這樣的“公平”實(shí)質(zhì)上是最大的不公平，因?yàn)樗苯舆`反了《民法通則》第123條對(duì)“高速運(yùn)輸工具”造成損害事故的歸責(zé)規(guī)定。此時(shí)，不論是法律理論上，還是實(shí)際操作中均呈混亂狀態(tài)，社會(huì)各界頗有微詞。

十多年過(guò)去了，我國(guó)社會(huì)的迅速發(fā)展，使得社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活觀念發(fā)生了巨大變化，人們對(duì)人的身體健康權(quán)與生命權(quán)的理解與尊重，使得人們對(duì)民事過(guò)錯(cuò)責(zé)任與民事賠償責(zé)任進(jìn)行了不斷的反省與審視，越來(lái)越認(rèn)為必須采用無(wú)過(guò)失責(zé)任來(lái)加強(qiáng)對(duì)非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)思靶腥说谋Ｗo(hù)，社會(huì)輿論呼聲日益增長(zhǎng)，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》就確立了機(jī)動(dòng)車(chē)與機(jī)動(dòng)車(chē)之間的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，機(jī)動(dòng)車(chē)與非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)恕⑿腥酥g的無(wú)過(guò)失責(zé)任。

肯定地說(shuō)《道路交通安全法》施行順應(yīng)了歷史和世界的發(fā)展要求與方向，《道路交通安全法》實(shí)行前，最高人民法院出臺(tái)了法釋[2003]20號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》并與《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。與此同時(shí)，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故處理程序規(guī)定》，該“規(guī)定”的第58條明確“（五）計(jì)算人身?yè)p害賠償和財(cái)產(chǎn)損失總額，確定各方當(dāng)事人分擔(dān)的數(shù)額。造成人身?yè)p害的，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！?至此，我國(guó)道路交通安全事故人身?yè)p害賠償出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)處理與人民法院處理適用同一標(biāo)準(zhǔn)的新局面。但這此仍給眾面對(duì)道路交通安全事故損害賠償?shù)膶?shí)際處理不可避免地帶來(lái)了新的問(wèn)題，本文嘗試對(duì)這些機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)伺c非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害，以及因交通事故造成的其他損害的有關(guān)新問(wèn)題作簡(jiǎn)要初步分析。

一、交警部門(mén)做出的《交通事故認(rèn)定書(shū)》的法律性質(zhì)

在《道路交通安全法》施行前，公安交警機(jī)關(guān)依據(jù)《道路交通事故處理辦法》規(guī)范性文件做出的《交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)》，其認(rèn)定是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，其責(zé)任認(rèn)定無(wú)疑是一種行政責(zé)任，而不是民事責(zé)任，公安交警機(jī)關(guān)也無(wú)作出民事責(zé)任認(rèn)定的職權(quán)。因此，人民法院在審理交通事故損害賠償案件時(shí)，一般須對(duì)當(dāng)事人的行為作是否存在過(guò)錯(cuò)，是否構(gòu)成民事侵害責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，依此裁判。人民法院在審理過(guò)程，首先要面臨一個(gè)問(wèn)題，即交警部門(mén)的《交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)》是否作為認(rèn)定民事責(zé)任的證據(jù)予以采信，不論是訴訟當(dāng)事人，還是人民法院的合議庭審判人員都必須面對(duì)。但實(shí)質(zhì)上，交警機(jī)關(guān)做出的責(zé)任認(rèn)定是一種行政責(zé)任認(rèn)定，它不能作為直接認(rèn)定民事責(zé)任的證據(jù)，更不是唯一證據(jù)。例如，交警機(jī)關(guān)認(rèn)定機(jī)動(dòng)車(chē)方無(wú)責(zé)任，但在處理時(shí)，依據(jù)《道路交通事故處理辦法》第44條規(guī)定，機(jī)動(dòng)車(chē)一方需要承擔(dān)對(duì)方10%的經(jīng)濟(jì)損失賠償。而如果將交警機(jī)關(guān)做出的“機(jī)動(dòng)車(chē)方無(wú)責(zé)任”作為認(rèn)定民事責(zé)任的依據(jù)，那么就應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》第123條 “從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對(duì)周?chē)h(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！钡囊?guī)定，機(jī)動(dòng)車(chē)一方不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，兩者出現(xiàn)沖突，實(shí)質(zhì)上是規(guī)范性文件直接違反了基本法律。在司法實(shí)踐中，對(duì)于交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)人民法院一般采取回避其法律性質(zhì)的做法，直接作為認(rèn)定民事責(zé)任證據(jù)采用。

《道路交通安全法》第73條 公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗(yàn)、鑒定結(jié)論，及時(shí)制作交通事故認(rèn)定書(shū)，作為處理交通事故的證據(jù)。交通事故認(rèn)定書(shū)應(yīng)當(dāng)載明交通事故的基本事實(shí)、成因和當(dāng)事人的責(zé)任，并送達(dá)當(dāng)事人。《交通事故處理程序規(guī)定》第45條 公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)經(jīng)過(guò)調(diào)查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的行為對(duì)發(fā)生交通事故所起的作用以及過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任：（一）因一方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致交通事故的，承擔(dān)全部責(zé)任；當(dāng)事人逃逸，造成現(xiàn)場(chǎng)變動(dòng)、證據(jù)滅失，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)無(wú)法查證交通事故事實(shí)的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任；當(dāng)事人故意破壞、偽造現(xiàn)場(chǎng)、毀滅證據(jù)的，承擔(dān)全部責(zé)任；（二）因兩方或者兩方以上當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)發(fā)生交通事故的，根據(jù)其行為對(duì)事故發(fā)生的作用以及過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度，分別承擔(dān)主要責(zé)任、同等責(zé)任和次要責(zé)任；（三）各方均無(wú)導(dǎo)致交通事故的過(guò)錯(cuò)，屬于交通意外事故的，各方均無(wú)責(zé)任；一方當(dāng)事人故意造成交通事故的，他方無(wú)責(zé)任?！督煌ㄊ鹿侍幚沓绦蛞?guī)定》第58條 （五）計(jì)算人身?yè)p害賠償和財(cái)產(chǎn)損失總額，確定各方當(dāng)事人分擔(dān)的數(shù)額。造成人身?yè)p害的，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

與舊法不同的是，1、交警機(jī)關(guān)不確定賠償義務(wù)人；2、交警機(jī)關(guān)僅出具《交通事故認(rèn)定書(shū)》；而沒(méi)有“責(zé)任”二字；3、交警機(jī)關(guān)的責(zé)任認(rèn)定要求中使用了“過(guò)錯(cuò)”一詞；4、某些案件中，交通事故認(rèn)定書(shū)中可能不載明責(zé)任認(rèn)定與劃分；5、交通事故認(rèn)定書(shū)作為處理交通事故的證據(jù)；6、賠償標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算適用最高法院的人身?yè)p害賠償解釋。《道路交通安全法》明確了交通事故認(rèn)定書(shū)的證據(jù)效力，交通事故認(rèn)定書(shū)不能夠被作為公安機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起行政復(fù)議或行政訴訟，同樣也不能夠以此提起民事訴訟。由此看來(lái)，《交通事故認(rèn)定書(shū)》的法律性質(zhì)仍然無(wú)法得以明確，其只能是一種證據(jù)材料罷了。如果說(shuō)，人民法院認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)交通事故的民事責(zé)任采集并采信若干相互印證的證據(jù)，那么《交通事故認(rèn)定書(shū)》中責(zé)任的民法性質(zhì)在民事案件中就并不十分重要。根據(jù)《道路交通安全法》以及《交通事故處理程序規(guī)定》的規(guī)定，新法取消了舊法當(dāng)事人對(duì)事故責(zé)任認(rèn)定的申請(qǐng)上級(jí)交警機(jī)關(guān)的重新認(rèn)定程序，且交警機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上對(duì)道路交通交通事故損害賠償案件“并不處理”，而只是調(diào)解。其調(diào)解也是依據(jù)當(dāng)事人的自愿申請(qǐng)（交通事故損害賠償權(quán)利人、義務(wù)人一致請(qǐng)求）而進(jìn)行的，即調(diào)解程序必須經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)而啟動(dòng)，否則只能向人民法院提起訴訟啟動(dòng)訴訟程序來(lái)解決。由此，基于人民法院不是道路交通事故責(zé)任認(rèn)定的職能機(jī)關(guān)，人民法院在審理交通事故賠償案件中無(wú)法拒絕當(dāng)事人將交警部門(mén)做出的《交通事故認(rèn)定書(shū)》作為證據(jù)資料。此時(shí)，人民法院必須根據(jù)某一具體道路交通安全事故案件的全部證據(jù)對(duì)當(dāng)事人的民事責(zé)任做出認(rèn)定。

二、道路交通事故損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

道路交通事故損害賠償案件中，大致有三種情形：1、機(jī)動(dòng)車(chē)之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害；2、機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)伺c非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)恕⑿腥酥g所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害；3、因交通事故而造成或引發(fā)的其他財(cái)產(chǎn)、物或間接損害到人之間的損害。

對(duì)于兩機(jī)動(dòng)車(chē)之間所發(fā)生的交通事故而產(chǎn)生的損害，應(yīng)當(dāng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則來(lái)確定是否承擔(dān)責(zé)任，已無(wú)異議。但對(duì)于機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)伺c非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人而言，其?zé)任承擔(dān)方式的形成與發(fā)展有一個(gè)過(guò)程，《道路交通安全法》確立的是無(wú)過(guò)失責(zé)任的歸責(zé)原則，其規(guī)定與《中華人民共和國(guó)民法通則》第123條規(guī)定一致，即民法通則第123條規(guī)定為“能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任”。交通安全法第76條第2款也規(guī)定：“交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)?、行人故意造成的，機(jī)動(dòng)車(chē)一方不承擔(dān)責(zé)任”。

上述相應(yīng)條款對(duì)“機(jī)動(dòng)車(chē)一方不承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，即為機(jī)動(dòng)車(chē)的免責(zé)事由。但里有兩層含意必須清楚：1、意外事件（或稱(chēng)為“交通意外事故”）及不可抗力均不屬免責(zé)事由；2、機(jī)動(dòng)車(chē)一方要取得“能夠證明損害是由受害人故意造成的”證據(jù)的可能性非常渺茫，比如說(shuō)，一個(gè)人喝醉了往迎面駛來(lái)的機(jī)動(dòng)車(chē)上撞，雖能表明其行為失控，但誰(shuí)又能證明其“故意”。因此，我國(guó)的交通事故損害賠償責(zé)任是比較嚴(yán)格的，機(jī)動(dòng)車(chē)輛一方要獲得免責(zé)非常困難。在我國(guó)現(xiàn)行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的觀念基本沒(méi)有法律與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

三、賠償義務(wù)人的確定

這一實(shí)踐操作無(wú)疑又涉及了許多法律理論，這里僅作一些簡(jiǎn)要闡述。

1、《交通安全法》未規(guī)定賠償義務(wù)人，賠償義務(wù)人的確認(rèn)大概歸權(quán)于人民法院。人民法院則按照2004年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實(shí)施與職務(wù)無(wú)關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。的規(guī)定來(lái)予以確定。即除履行職務(wù)者外，機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)藨?yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、機(jī)動(dòng)車(chē)所有者或保有者的責(zé)任。對(duì)于被盜車(chē)輛發(fā)生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法釋〔1999〕13號(hào)《最高人民法院關(guān)于被盜機(jī)動(dòng)車(chē)輛肇事后由誰(shuí)承擔(dān)損害賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“使用盜竊的機(jī)動(dòng)車(chē)輛肇事，造成被害人物質(zhì)損失的，肇事人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被盜機(jī)動(dòng)車(chē)輛的所有人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。對(duì)于車(chē)輛買(mǎi)賣(mài)后未辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)發(fā)生交通事故時(shí)的，公安部交通管理局于1999年11月28日《關(guān)于車(chē)輛轉(zhuǎn)賣(mài)未過(guò)戶(hù)發(fā)生的事故經(jīng)濟(jì)賠償問(wèn)題的批復(fù)》中指出，機(jī)動(dòng)車(chē)的買(mǎi)賣(mài)“必須經(jīng)過(guò)汽車(chē)交易市場(chǎng)并由所有人或車(chē)輛所屬單位及時(shí)向當(dāng)?shù)剀?chē)輛管理機(jī)關(guān)辦理過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。未履行以上二項(xiàng)手續(xù)的交易，應(yīng)視為無(wú)效。發(fā)生事故后，由事故責(zé)任者和車(chē)輛所有人或所屬單位負(fù)責(zé)損害賠償。當(dāng)事人對(duì)此若有異議，可告之向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹈袷略V訟?！边@里涉及了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，也涉及公安部交通管理局是否有權(quán)來(lái)確定責(zé)任民事賠償責(zé)任的承擔(dān)者的法律理論與行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的問(wèn)題，即依此批復(fù)進(jìn)行交通事故處理的效力的問(wèn)題。再有對(duì)于借用車(chē)輛、掛靠車(chē)輛（包括行政強(qiáng)制掛靠、個(gè)人或單位自愿掛靠）、擅自使用他人車(chē)輛等情況下發(fā)生交通事故的責(zé)任承擔(dān)主體的確認(rèn)等，都需要法律明確規(guī)定。

對(duì)于機(jī)動(dòng)車(chē)所有者或保有者的責(zé)任的確認(rèn)目前應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過(guò)失致人損害，或者雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。二人以上沒(méi)有共同故意或者共同過(guò)失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！薄督忉尅返?條規(guī)定“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對(duì)部分共同侵權(quán)人的訴訟請(qǐng)求的，其他共同侵權(quán)人對(duì)被放棄訴訟請(qǐng)求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。 人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請(qǐng)求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請(qǐng)求的情況在法律文書(shū)中敘明?！钡囊?guī)定來(lái)處理。對(duì)于復(fù)雜的訴訟當(dāng)事人主體的確認(rèn)時(shí)，要求責(zé)任人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任時(shí)，賠償權(quán)利人必須把這些共同侵權(quán)人都列為共同被告，如果未列為共同被告的，人民法院必須追加共同侵權(quán)人參與共同訴訟。這種訴訟是必要的共同訴訟，不可遺漏共同被告。而且，共同侵權(quán)人之間盡管存在著責(zé)任分擔(dān)比例的問(wèn)題，但對(duì)受害人卻共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，《解釋》的規(guī)定不僅更加符合侵權(quán)法理論，也從實(shí)際上加強(qiáng)了對(duì)受害人的保護(hù)。

四、交通事故損害賠償之工傷賠付

《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條規(guī)定 依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身?yè)p害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。

因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

《解釋》這一規(guī)定意味著的凡已參加或應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)的人因工傷事故遭受人身?yè)p害的，只能依照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。

對(duì)于企事業(yè)單位員工而言，如果在履行職務(wù)，或出差期間發(fā)生交通事故，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行工傷認(rèn)定，一但認(rèn)定為工傷，其人身?yè)p害賠償只能由所在單位參保的社保機(jī)構(gòu)進(jìn)行工傷保險(xiǎn)賠付，而不能獲得《解釋》規(guī)定的民事賠償，也不能獲得雙重賠償。

值得注意的幾個(gè)問(wèn)題：

1、工傷認(rèn)定只要符合《工傷保險(xiǎn)條例》與《工傷認(rèn)定辦法》的程序，即為工傷。而不要求傷者是否有過(guò)錯(cuò)。例如，某司機(jī)被企業(yè)派遣，送該企業(yè)業(yè)務(wù)員、財(cái)務(wù)人員三人前往外地催討貨款，途中發(fā)生了交通事故，經(jīng)交警機(jī)關(guān)認(rèn)定為與事故中對(duì)方車(chē)輛司機(jī)負(fù)同等責(zé)任，此時(shí)，該司機(jī)仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

2、在這一案例中，該司機(jī)等三名企業(yè)員工均不同程度的受傷，其中坐在副駕位子上的業(yè)務(wù)員在事故中死亡。按照《解釋》第12條第2款的規(guī)定，該三名員工以及其親屬不能向該司機(jī)要求人身?yè)p害賠償，也只能按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定享受工傷賠付。

3、在這一案例中，該司機(jī)與其他三名企業(yè)員工可以依據(jù)《解釋》第12條第2款的規(guī)定，向事故中的司機(jī)或司機(jī)所在單位要求人身?yè)p害賠償。但如何適用《解釋》第12條第2款存在著司法解釋未明確規(guī)定與司法實(shí)踐難于裁判的尷尬情形。主要原因是：1、由于該企業(yè)四名員工人身?yè)p害損失賠償均由社保機(jī)構(gòu)支付，這一項(xiàng)就不應(yīng)計(jì)入總損失金額中；2、對(duì)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償金額不能超過(guò)事故總損失金額的一半，那么該企業(yè)已應(yīng)承擔(dān)一半，實(shí)際形成了“過(guò)失相抵”，至少是賠償數(shù)額相抵；3、對(duì)四名企業(yè)員工索賠請(qǐng)求而言，是雙重賠償，還是補(bǔ)充賠償，最高人民法院在《解釋》公布了近一年期間內(nèi)，沒(méi)有給出任何說(shuō)法，這一問(wèn)題基層人民法院根本無(wú)法可依。

五、事業(yè)單位工作人員之交通事故損害賠償之工傷賠付

交通事故每日每時(shí)無(wú)不發(fā)生，對(duì)于企業(yè)、公司或其他經(jīng)濟(jì)組織的員工發(fā)生交通事故賠償從其《工傷保險(xiǎn)條例》。但對(duì)于事業(yè)單位員工發(fā)生交通事故人身?yè)p害賠償就比較麻煩了。其原因有三：1、《工傷保險(xiǎn)條例》有明確規(guī)定，適用于事業(yè)單位的規(guī)定另行制定，而《工傷保險(xiǎn)條例》施行即將一年，其規(guī)定仍未有任何出臺(tái)的跡象，事業(yè)單位自然無(wú)法可依，無(wú)規(guī)可從。2、事業(yè)單位目前沒(méi)有工傷認(rèn)定的機(jī)構(gòu)；3、國(guó)家目前尚未出臺(tái)國(guó)家事業(yè)單位參加社保的統(tǒng)一政策。對(duì)于事業(yè)單位目前只有唯一的一條路可走，即自行參加社保工傷保險(xiǎn)，否則發(fā)生了交通事故以及工傷事故只能按國(guó)家現(xiàn)行事業(yè)單位福利待遇政策處理。

六、受害人過(guò)錯(cuò)的處理

《民法通則》第131條規(guī)定：“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”，這就是所謂的“過(guò)失相抵”，它同樣民事審判實(shí)踐中存在問(wèn)題最多的方面之一。過(guò)失相抵作為確定賠償數(shù)額的方法不僅適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任，同樣也適用于無(wú)過(guò)失責(zé)任。從法理上講，在民法的過(guò)錯(cuò)責(zé)任中，受害人自己具有過(guò)錯(cuò)（又稱(chēng)：混合過(guò)錯(cuò)）時(shí)可能會(huì)影響到侵權(quán)人是否承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，同時(shí)也可以影響到承擔(dān)責(zé)任的多少問(wèn)題。在無(wú)過(guò)失責(zé)任中，過(guò)失相抵作為當(dāng)事人具有過(guò)錯(cuò)的法律后果，只能使侵權(quán)人減輕賠償損失的數(shù)額，也就是說(shuō)解決的是賠償多少的問(wèn)題。但一般表現(xiàn)為賠償數(shù)額上的相抵，至少這對(duì)當(dāng)事人非常重要，也非常現(xiàn)實(shí)，有利于更好地維護(hù)當(dāng)事人的利益。

在交通事故同等責(zé)任時(shí)，法庭就會(huì)讓機(jī)動(dòng)車(chē)一方賠償其50%；機(jī)動(dòng)車(chē)一方承擔(dān)主要責(zé)任時(shí)，一般都為賠償70%、80%甚至90%；承擔(dān)次要責(zé)任時(shí)一般都為賠償40%或30%；原則上機(jī)動(dòng)車(chē)一方賠償較多損失，這是因?yàn)槲覈?guó)目前沒(méi)有關(guān)于過(guò)失相抵尺度的法律規(guī)定或司法解釋?！督忉尅返?條第2款的規(guī)定：“適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任時(shí)，受害人有重大過(guò)失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?！泵鞔_規(guī)定了只有在受害人有“重大過(guò)失”的才“可以”減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。至少什么是“重大過(guò)失”司法解釋沒(méi)有下文。從責(zé)任實(shí)質(zhì)從講，民事責(zé)任是實(shí)際存在的，而不存在相抵減輕責(zé)任的問(wèn)題，歸責(zé)原則所決定的是應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，過(guò)失相抵所解決是減輕賠償及其多少的問(wèn)題，特別是在實(shí)踐操作中如果持“相抵減輕責(zé)任”這樣的觀點(diǎn)，將直接影響歸責(zé)認(rèn)定，具有十分嚴(yán)重的危險(xiǎn)性。如果有一套完整規(guī)定來(lái)解決過(guò)失相抵的比例基準(zhǔn)或標(biāo)準(zhǔn)，這種危險(xiǎn)性將減少與扼制。

基于我國(guó)《民法通則》的條款過(guò)于簡(jiǎn)單，長(zhǎng)期以來(lái)交通事故處理的法律法規(guī)處于不系統(tǒng)、散布，甚至相互之間存在嚴(yán)重沖突的狀態(tài)，司法實(shí)踐又急需操作規(guī)則，無(wú)法等待最高人民法院對(duì)法學(xué)理論進(jìn)行深入研究，致使相關(guān)司法解釋總滯后，相關(guān)制度未能建立、完善與配合，這些都會(huì)直接影響到交通事故損害賠償案件的處理，必然直接、間接地影響到交通事故當(dāng)事人各方的利益，同時(shí)也會(huì)影響到社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。雖然目前有了最高人民法院的司法解釋?zhuān)步痪块T(mén)也適用該司法解釋?zhuān)幚斫煌ㄊ鹿蕮p害賠償實(shí)行了相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但我國(guó)有關(guān)交通事故處理的各種機(jī)制與法律制度的建立與完善道路仍相當(dāng)漫長(zhǎng)。

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(八)

第5篇 請(qǐng)?jiān)笝?quán)理論和制度比較研究演講范文

2001年2月13日 15:54 杜鋼建

請(qǐng)?jiān)笝?quán)沒(méi)有制度保障，是中國(guó)大陸現(xiàn)行憲法的眾多缺點(diǎn)之一。這一缺點(diǎn)在1999年3月進(jìn)行的修憲中仍沒(méi)有涉及。在中國(guó)大陸，民眾的請(qǐng)?jiān)敢庾R(shí)已明顯增強(qiáng)。1999年4月法輪功弟子為要求天津市公安局釋放法輪功成員，在北京請(qǐng)?jiān)?，就是典型的一例。?qǐng)?jiān)富顒?dòng)秩序井然，要求堅(jiān)定，令政府上下大為震驚。因此，如何在制度上

保障請(qǐng)?jiān)笝?quán)，已成為刻不容緩的課題。無(wú)論在西方還是東方，請(qǐng)?jiān)笝?quán)都是一項(xiàng)古老的權(quán)利。在不同時(shí)代和不同社會(huì)制度下，請(qǐng)?jiān)笝?quán)的內(nèi)容和范圍有較大的區(qū)別。隨著時(shí)代進(jìn)步和社會(huì)發(fā)展，請(qǐng)?jiān)笝?quán)的內(nèi)容和范圍不斷得到豐富和擴(kuò)大。

請(qǐng)?jiān)笝?quán)在基本人權(quán)體系中占有重要的位置。請(qǐng)?jiān)笝?quán)既是一項(xiàng)表現(xiàn)自由權(quán)，又是一項(xiàng)參與治平權(quán)。每一個(gè)人在法律共同體中都有權(quán)利向有關(guān)機(jī)構(gòu)表達(dá)自己的愿望；

對(duì)于共同體事物和有關(guān)事項(xiàng)，享有要求有關(guān)機(jī)構(gòu)受理和回答請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利。在近現(xiàn)代社會(huì)，請(qǐng)?jiān)笝?quán)是國(guó)民行使和實(shí)現(xiàn)國(guó)民主權(quán)的一個(gè)重要方式。請(qǐng)?jiān)笝?quán)還是一項(xiàng)重要的和平抵抗權(quán)。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，和平抵抗運(yùn)動(dòng)主要表現(xiàn)為請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)。加強(qiáng)請(qǐng)?jiān)笝?quán)理論研究和制度建設(shè)，對(duì)于未來(lái)中國(guó)的發(fā)展有著重要意義。

一、請(qǐng)?jiān)笝?quán)的性質(zhì)和意義

正確認(rèn)識(shí)請(qǐng)?jiān)笝?quán)與言論、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工等自由權(quán)利的關(guān)系，有助于充分理解請(qǐng)?jiān)缸杂蓹?quán)的特殊意義和特定價(jià)值。

妨礙請(qǐng)?jiān)缸杂蓹?quán)意識(shí)發(fā)展的思想原因之一是現(xiàn)代社會(huì)許多人認(rèn)為「請(qǐng)?jiān)浮箤儆诰哂蟹饨ㄉ实挠^念。既然公民在現(xiàn)代社會(huì)已享有言論、集會(huì)、結(jié)社、示威、游行、罷工等自由民主權(quán)利，就沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)請(qǐng)?jiān)缸杂?。?guó)民既然是主權(quán)的擁有者，就無(wú)需降格向國(guó)家機(jī)關(guān)「請(qǐng)?jiān)浮埂４朔N觀點(diǎn)實(shí)際上產(chǎn)生于對(duì)請(qǐng)?jiān)缸杂蓹?quán)概念的誤解。在封建國(guó)家，，臣民固然需要享有請(qǐng)?jiān)笝?quán)。在現(xiàn)代民主社會(huì)，國(guó)民同樣需要享有向國(guó)家機(jī)關(guān)請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利。在任何一個(gè)組織化社會(huì)中，無(wú)論其民主化程度多高，全體成員不可能參與每一項(xiàng)共同體事物的處理。管理專(zhuān)職化趨向決定公共機(jī)關(guān)的存續(xù)及其與民意的距離。請(qǐng)?jiān)笝?quán)的行使有助于縮短公共權(quán)力與民意的距離，并有助于克服公共權(quán)力異化的趨惡現(xiàn)象。無(wú)論在古代，還是在近現(xiàn)代社會(huì)，請(qǐng)?jiān)付际敲癖姳磉_(dá)意愿的基本方式之一。請(qǐng)?jiān)缸杂蓹?quán)在基本人權(quán)體系中的特殊地位和作用是其它基本自由和權(quán)利所無(wú)法替代的。

請(qǐng)?jiān)笝?quán)與訴愿權(quán)的共同之處在于均為憲法所規(guī)定的公民權(quán)利，且均須具備書(shū)面形式。二者的主要區(qū)別在于：一，請(qǐng)?jiān)傅漠?dāng)事人在法律上通常無(wú)特定限制，國(guó)民對(duì)有關(guān)國(guó)家政策、人權(quán)保障和公共福利等問(wèn)題均可向有關(guān)機(jī)關(guān)陳述希望，請(qǐng)求為一定行為或不行為。訴愿的當(dāng)事人在法律上通常有特定限制，主要是權(quán)利受害人。二，請(qǐng)?jiān)傅氖马?xiàng)范圍在法律上通常無(wú)特定限制，請(qǐng)?jiān)杆媸马?xiàng)范圍廣泛之至。訴愿事項(xiàng)范圍在法律上通常有特定限制，主要是針對(duì)具體行政處分提出的。三，請(qǐng)?jiān)敢话銢](méi)有期限和管轄限制，何時(shí)提出向誰(shuí)提出通常有請(qǐng)?jiān)溉俗约簺Q定。訴愿在法律上有嚴(yán)格期限，且有管轄等級(jí)限制。

請(qǐng)?jiān)笇?duì)被提出機(jī)關(guān)有無(wú)法律拘束力問(wèn)題，在學(xué)術(shù)界還存在模糊認(rèn)識(shí)。過(guò)去一般人都認(rèn)為請(qǐng)?jiān)傅谋惶岢鰴C(jī)關(guān)沒(méi)有必須受理的法律義務(wù)。而訴愿對(duì)于被提出機(jī)關(guān)則有法律拘束力。訴愿依法提出后，被提出機(jī)關(guān)必須受理，且須作出裁決。隨著請(qǐng)?jiān)笝?quán)意識(shí)的增強(qiáng)，請(qǐng)?jiān)讣热皇且豁?xiàng)基本權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)請(qǐng)?jiān)钢灰婪ㄌ岢?，?duì)于被提出機(jī)關(guān)就有法律拘束力。請(qǐng)?jiān)笝?quán)包括獲取回答或處理決定的權(quán)利。被提出機(jī)關(guān)有義務(wù)向請(qǐng)?jiān)溉送ǜ嫣幚斫Y(jié)果并適當(dāng)說(shuō)明理由。此為請(qǐng)?jiān)笝?quán)不同于一般自由權(quán)的最重要特征。早在先秦時(shí)期，管子就強(qiáng)調(diào)指出：「請(qǐng)入而不出謂之滅」。民間有請(qǐng)?jiān)富蜿愓?qǐng)時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)及時(shí)答復(fù)。請(qǐng)入必出是請(qǐng)?jiān)钢贫鹊闹匾瓌t。為保證請(qǐng)入必出原則的實(shí)現(xiàn)，就需要對(duì)請(qǐng)?jiān)笇徖砥谙?、方式等程序?wèn)題作出明確的法律規(guī)定。

對(duì)于請(qǐng)?jiān)笇彶槠谙?，法律上?yīng)當(dāng)明確規(guī)定請(qǐng)?jiān)甘芾頇C(jī)關(guān)必須于每月若干日審查請(qǐng)?jiān)赴讣?。?qǐng)?jiān)柑岢龊螅芾頇C(jī)關(guān)應(yīng)在特定期限內(nèi)審查完畢，不能允許拖延不理。

關(guān)于請(qǐng)?jiān)笇彶榉椒?，審查機(jī)關(guān)對(duì)于一些重大的請(qǐng)?jiān)笐?yīng)當(dāng)給予請(qǐng)?jiān)刚咭猿浞终f(shuō)明請(qǐng)?jiān)咐碛?、目的和宗旨的集?huì)。請(qǐng)?jiān)笇彶檫^(guò)程應(yīng)當(dāng)盡可能保障請(qǐng)?jiān)刚叩穆?tīng)證權(quán)利，更多的采取以聽(tīng)證會(huì)的方式審查重大請(qǐng)?jiān)赴浮Ｂ?tīng)證會(huì)不僅應(yīng)保證請(qǐng)?jiān)刚叽淼綍?huì)，而且必要時(shí)要求請(qǐng)?jiān)杆婕暗挠嘘P(guān)行政當(dāng)局到會(huì)，實(shí)行交互論辯審查方法。

向議會(huì)的請(qǐng)?jiān)?，即使是在閉會(huì)期間，也應(yīng)得到及時(shí)的審理。議會(huì)應(yīng)當(dāng)設(shè)立受理請(qǐng)?jiān)傅某ＴO(shè)機(jī)構(gòu)。此機(jī)構(gòu)在議會(huì)被解散期間也應(yīng)承擔(dān)受理義務(wù)，為下界議會(huì)審查工作做準(zhǔn)備。

向行政機(jī)關(guān)和法院提出的請(qǐng)?jiān)福惶岢鰴C(jī)關(guān)均應(yīng)按照特定的審查程序進(jìn)行審理和作出回答。過(guò)去，法院以司法獨(dú)立為由不受理請(qǐng)?jiān)傅淖龇ㄔ谖鞣揭恍﹪?guó)家也已發(fā)生變化。中國(guó)古代司法官員接受書(shū)面請(qǐng)?jiān)负蛿r路訴求申請(qǐng)的做法有利于請(qǐng)?jiān)溉酥痹V愿望或直陳意見(jiàn)，可為現(xiàn)代請(qǐng)?jiān)钢贫人梃b?，F(xiàn)代巡回法院制度的設(shè)立雖為便于公民所使訴愿權(quán)，但如能同時(shí)為請(qǐng)?jiān)笝?quán)的行使提供方便，則會(huì)發(fā)生更大的作用。

請(qǐng)?jiān)鸽m然也是思想言論的表達(dá)，但此種權(quán)利與一般思想言論自由、學(xué)術(shù)自由和出版新聞等自由的區(qū)別在于請(qǐng)?jiān)甘窍蛱囟C(jī)關(guān)提出的，它產(chǎn)生受理機(jī)關(guān)受理和答復(fù)的義務(wù)。而一般思想言論自由、學(xué)術(shù)自由、出版新聞自由等不具有此種性質(zhì)。如果公民的某種愿望或意見(jiàn)只是表達(dá)出來(lái)，而非向特定國(guó)家機(jī)關(guān)提出，則有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)不負(fù)有審理和答復(fù)的義務(wù)。請(qǐng)?jiān)笝?quán)的特殊意義就在于「請(qǐng)入必出」，請(qǐng)?jiān)溉瞬粌H要向有關(guān)機(jī)關(guān)提出請(qǐng)?jiān)傅耐緩胶蜋C(jī)會(huì)，而且享有被提出機(jī)關(guān)給予審理和答復(fù)的權(quán)利。

現(xiàn)代社會(huì)的許多問(wèn)題，諸如戰(zhàn)爭(zhēng)與和平、環(huán)境保護(hù)、勞工政策、福利發(fā)展、教育改革等都需要公民通過(guò)積極行使請(qǐng)?jiān)笝?quán)來(lái)表達(dá)意見(jiàn)和參與決策。對(duì)于一般言論意見(jiàn)的表達(dá)，國(guó)家機(jī)關(guān)可以理會(huì)，也可以不理會(huì)。但對(duì)于公民依法提出的請(qǐng)?jiān)?，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)非理不可。通過(guò)請(qǐng)?jiān)富顒?dòng)，公民和大眾可以越來(lái)越廣泛地直陳意愿，參與國(guó)事。請(qǐng)?jiān)笝?quán)作為一些重要的民主參政權(quán)已經(jīng)越來(lái)越受到更多人們的重視。建立現(xiàn)代請(qǐng)?jiān)钢贫瘸蔀楹饬恳粐?guó)憲政民主發(fā)展?fàn)顩r的重要尺度。請(qǐng)?jiān)笝?quán)制度與訴愿權(quán)制度相比較，在保障人權(quán)和發(fā)展民主方面具有更為積極的作用。建立現(xiàn)代請(qǐng)?jiān)钢贫葢?yīng)當(dāng)是我國(guó)憲政發(fā)展的重要任務(wù)之一。

二、請(qǐng)?jiān)笝?quán)與國(guó)際人權(quán)法

在國(guó)際人權(quán)法上，承認(rèn)請(qǐng)?jiān)笝?quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利并予以保障，主要是第二次世界大戰(zhàn)以后的事情。

1945年《聯(lián)合國(guó)憲章》第十三章有關(guān)托管理事會(huì)的規(guī)定中涉及保障請(qǐng)?jiān)笝?quán)的問(wèn)題。該憲章第87條關(guān)于大會(huì)及托管理事會(huì)的職權(quán)規(guī)定「會(huì)同管理當(dāng)局接受并審查請(qǐng)?jiān)笗?shū)。」該條規(guī)定是針對(duì)托管地而言的?！堵?lián)合國(guó)憲章》還未明確請(qǐng)?jiān)笝?quán)為一項(xiàng)基本的人權(quán)。聯(lián)合國(guó)所受理的請(qǐng)?jiān)钢饕€是來(lái)自托管地的請(qǐng)?jiān)浮．?dāng)時(shí)非托管地的請(qǐng)?jiān)竼?wèn)題還未引起重視。然而，沒(méi)想到作此規(guī)定后，托管地和非托管地的請(qǐng)?jiān)笗?shū)如雪片般飛來(lái)，審查請(qǐng)?jiān)赋蔀槁?lián)合國(guó)的一項(xiàng)重要任務(wù)。由于請(qǐng)?jiān)讣?shù)太多，許多請(qǐng)?jiān)付嘉?/p>

能得到及時(shí)審查。最后大會(huì)于1950年作出決議，強(qiáng)調(diào)請(qǐng)?jiān)笝?quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，并相應(yīng)了加強(qiáng)了請(qǐng)?jiān)甘芾頇C(jī)構(gòu)的設(shè)置，成立專(zhuān)門(mén)審查委員會(huì)。但1954年《請(qǐng)?jiān)阜ā冯m存在諸多問(wèn)題，但在請(qǐng)?jiān)钢贫然牡缆飞线~出了重要一步。

中華人民共和國(guó)成立以后，請(qǐng)?jiān)笝?quán)意識(shí)不僅未能在憲法上得到增強(qiáng)，反而明顯衰落。1954年憲法僅規(guī)定「公民對(duì)于任何違法失職的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，有向各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)提出書(shū)面控告或者口頭控告的權(quán)利」（第97條），沒(méi)有使用「請(qǐng)?jiān)笝?quán)」的概念。1975年和1978年憲法也未規(guī)定「請(qǐng)?jiān)笝?quán)」。1982年憲法雖然沒(méi)有明確規(guī)定「請(qǐng)?jiān)笝?quán)」，但規(guī)定「公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利」（第41條）。此規(guī)定中的「提出批評(píng)和建議的權(quán)利」實(shí)際上是請(qǐng)?jiān)笝?quán)的核心內(nèi)容?？梢猿蔀榕u(píng)和建議對(duì)象的是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)條文理解，國(guó)家機(jī)關(guān)的制度、立法、行政、司法等各項(xiàng)工作及其政策行為等均可以成為批評(píng)和建議的對(duì)象。至于行使批評(píng)權(quán)和建議權(quán)的方式，當(dāng)然應(yīng)該理解為包括個(gè)人提出批評(píng)和建議（個(gè)人請(qǐng)?jiān)福┮约叭舾扇寺?lián)合提出批評(píng)和建議（大眾請(qǐng)?jiān)福?，因?yàn)閼椃ㄍ瑫r(shí)規(guī)定公民有言論、集會(huì)、結(jié)社和示威等項(xiàng)自由。由于批評(píng)權(quán)和建議權(quán)構(gòu)成請(qǐng)?jiān)笝?quán)的核心內(nèi)容，可以認(rèn)為1982年憲法在實(shí)質(zhì)上是確認(rèn)請(qǐng)?jiān)笝?quán)的。

至于保障批評(píng)權(quán)和建議權(quán)的受理機(jī)制在憲法上未得到應(yīng)有的重視。1982年憲法在規(guī)定立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)職權(quán)時(shí)，均未規(guī)定受理公民的批評(píng)和建議。此外，1982年《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》和《國(guó)務(wù)院組織法》也未規(guī)定受理公民批評(píng)和建議的機(jī)關(guān)及程序。顯然，恢復(fù)和增強(qiáng)請(qǐng)?jiān)笝?quán)意識(shí)和加強(qiáng)對(duì)請(qǐng)?jiān)笝?quán)的憲法保護(hù)，依然是中國(guó)憲政發(fā)展所面臨的一項(xiàng)迫切任務(wù)。

我認(rèn)為憲法應(yīng)當(dāng)明確寫(xiě)上「請(qǐng)?jiān)笝?quán)」概念并規(guī)定保障請(qǐng)?jiān)笝?quán)行使的基本制度。

其中包括請(qǐng)?jiān)笝?quán)行使的主體、對(duì)象范圍、受理機(jī)關(guān)及其基本義務(wù)等。在憲法對(duì)此未修改以前，可以考慮先行制定一部《請(qǐng)?jiān)阜ā?。因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定保障公民提出批評(píng)和建議的權(quán)利，所以制定《請(qǐng)?jiān)阜ā窇?yīng)當(dāng)說(shuō)是有憲法根據(jù)的。近年，各級(jí)立法機(jī)關(guān)接到的來(lái)自公民個(gè)人或大眾的批評(píng)和建議明顯呈現(xiàn)劇增趨勢(shì)。這表明國(guó)民的憲法權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，民主參政熱情提高。然而由于缺少明確的相關(guān)法律規(guī)定，受理機(jī)關(guān)及其受理程序基本上無(wú)章可循。批評(píng)人和建議人提出批評(píng)和建議后往往沒(méi)有下文，有關(guān)機(jī)關(guān)是否審理，如何審理，結(jié)果如何，公眾一概不知。由于缺少現(xiàn)代請(qǐng)?jiān)笝?quán)制度，公民的批評(píng)權(quán)和建議權(quán)實(shí)際上得不到保障，甚至因提出批評(píng)和建議而受到打擊和歧視的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。因此，盡快制定《請(qǐng)?jiān)阜ā?，建立現(xiàn)代請(qǐng)?jiān)笝?quán)制度，是保障公民行使憲法權(quán)利的迫切需要。

四、請(qǐng)?jiān)笝?quán)與瑞士憲法

瑞士憲法除第5條有關(guān)于保障「人民的自由和權(quán)利」、「公民的憲法權(quán)利」等原則性規(guī)定外，有關(guān)請(qǐng)?jiān)笝?quán)的規(guī)定直接體現(xiàn)在第6條c款和第57條中。第6條c款規(guī)定「各州憲法系經(jīng)人民認(rèn)可，并可因絕對(duì)多數(shù)公民請(qǐng)求而予以修改」。這里的「公民請(qǐng)求」權(quán)利的核心內(nèi)容是請(qǐng)?jiān)笝?quán)，但也包含公民投票權(quán)和公決權(quán)。公民可以通過(guò)請(qǐng)?jiān)感问揭笮薷母髦輵椃?，也可以通過(guò)投票方式或公決方式提出修改意愿。第57條，規(guī)定「請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利受保障」。

在瑞士憲法中，與請(qǐng)?jiān)笝?quán)有交叉關(guān)系的權(quán)利還包括與出版自由保障問(wèn)題有關(guān)的「投訴權(quán)」（第55條）；要求公決法律或法令的「要求權(quán)」（第89條規(guī)定：「如有5萬(wàn)有選舉權(quán)的公民或8個(gè)州提出要求，則聯(lián)邦法律和具有普遍約束力的法令應(yīng)交付全民表決?！梗?；要求全部修改聯(lián)邦憲法的「要求權(quán)」（第120條規(guī)定如有10萬(wàn)有表決權(quán)的瑞士公民要求全部修改聯(lián)邦憲法，該問(wèn)題應(yīng)交付瑞士全民表決。）；關(guān)于部分修改憲法的「創(chuàng)議權(quán)」（第121條規(guī)定，部分修改憲法可依照人民創(chuàng)議或聯(lián)邦法律規(guī)定的方式進(jìn)行。）人民創(chuàng)議系指由10萬(wàn)有表決權(quán)的瑞士公民提出的關(guān)于增訂憲法新條文或關(guān)于廢止或修改現(xiàn)行憲法中某些條文的要求。在瑞士，人民創(chuàng)議權(quán)可以表現(xiàn)為籠統(tǒng)建議的提出權(quán)，也可以表現(xiàn)為具體草案的提出權(quán)。瑞士憲法第121條對(duì)提出籠統(tǒng)建議和具體草案的效果分別有明確規(guī)定。此外，在憲法第22條中就人民創(chuàng)議的提出問(wèn)題，專(zhuān)門(mén)作出「由聯(lián)邦法律加以規(guī)定」的原則性規(guī)定。

瑞士憲法在請(qǐng)?jiān)笝?quán)問(wèn)題上的規(guī)定的特點(diǎn)是將請(qǐng)?jiān)笝?quán)與全民表決權(quán)、提出要求權(quán)和人民創(chuàng)議權(quán)、向主管機(jī)關(guān)投訴權(quán)等緊密結(jié)合在一起。問(wèn)題在于憲法第57條有關(guān)請(qǐng)?jiān)笝?quán)的原則規(guī)定在聯(lián)邦法律中是如何得到貫徹和體現(xiàn)的。憲法有關(guān)聯(lián)邦議會(huì)、聯(lián)邦委員會(huì)、聯(lián)邦辦公廳、聯(lián)邦法院的規(guī)定均未具體涉及請(qǐng)?jiān)柑幚韱?wèn)題。請(qǐng)?jiān)甘芾頇C(jī)關(guān)、受理期限、受理程序等問(wèn)題在憲法中沒(méi)有加以規(guī)定。只有在有關(guān)聯(lián)邦委員會(huì)職權(quán)和義務(wù)的規(guī)定中涉及「投訴」處理。憲法第102條第2款規(guī)定，聯(lián)邦委員會(huì)保證聯(lián)邦憲法、法令、命令以及聯(lián)邦各種契約的施行；主動(dòng)或根據(jù)投訴采取必要措施使之得到遵守，但依第133條應(yīng)提交聯(lián)邦法院者不在此例。

從請(qǐng)?jiān)甘芾頇C(jī)關(guān)的設(shè)置來(lái)說(shuō)，瑞士聯(lián)邦辦公廳下設(shè)的法律處負(fù)責(zé)審查「公民創(chuàng)議」和「公民表決」提案的有效性。對(duì)于8萬(wàn)以上公民要求全民修改憲法的倡議，

聯(lián)邦辦公廳需在6個(gè)月內(nèi)提交公民表決，征求公民對(duì)全面修改憲法的意見(jiàn)。對(duì)于部分修憲的建議，由聯(lián)邦委員會(huì)遞交聯(lián)邦議會(huì)處理。根據(jù)瑞士《聯(lián)邦委員會(huì)與聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)組織管理法》（1978年）聯(lián)邦辦公廳負(fù)責(zé)處理向聯(lián)邦委員會(huì)提出的有關(guān)倡議和要求。

由于瑞士是實(shí)行直接民主制措施較為徹底的國(guó)家，有關(guān)州和其它地方的請(qǐng)?jiān)甘马?xiàng)在傳統(tǒng)的「公民大會(huì)」上就可以提出并根據(jù)有關(guān)法律得到相應(yīng)的處理。請(qǐng)?jiān)溉藬?shù)達(dá)到法定要求時(shí)可在「公民大會(huì)」上直接進(jìn)行表決。

五、德國(guó)的請(qǐng)?jiān)笝?quán)理論和制度

50年代德國(guó)學(xué)者曼哥爾特·克拉恩（mangoldt

klein）指出，請(qǐng)?jiān)笝?quán)是古代自由主義思想的產(chǎn)物。在古代，請(qǐng)?jiān)笝?quán)就已經(jīng)被作為一項(xiàng)基本權(quán)利對(duì)待。請(qǐng)?jiān)笝?quán)概念不僅在法理上具有重大意義，而且在實(shí)踐中越來(lái)越發(fā)揮重要作用。請(qǐng)?jiān)笝?quán)的行使越廣泛和頻繁，越能體現(xiàn)出民眾輿論的真相。在德國(guó)，魏瑪憲法曾規(guī)定國(guó)民請(qǐng)?jiān)负蛧?guó)民投票制度。但一戰(zhàn)后德國(guó)憲法卻反而沒(méi)有這方面的規(guī)定。此種現(xiàn)象受到曼哥爾特等學(xué)者的批判。馬特恩（karl

heinz

mattern）認(rèn)為，由于缺乏國(guó)民請(qǐng)?jiān)负蛧?guó)民投票制度，國(guó)民很難對(duì)代議制議會(huì)產(chǎn)生廣泛的影響。由于請(qǐng)?jiān)富顒?dòng)反映出社會(huì)輿論的要求，請(qǐng)?jiān)笝?quán)對(duì)于發(fā)展民主主義來(lái)說(shuō)是極為重要的。勞巴爾（reinhard

rauball）也強(qiáng)調(diào)指出，在憲法上放棄有關(guān)國(guó)民請(qǐng)?jiān)负蛧?guó)民投票的規(guī)定，不利于發(fā)揮國(guó)民對(duì)政府的控制作用。體現(xiàn)社會(huì)輿論的請(qǐng)?jiān)笝?quán)具有控制政府的功能。

在德國(guó)，請(qǐng)?jiān)笝?quán)學(xué)說(shuō)的發(fā)展經(jīng)歷了由哲學(xué)理論向法學(xué)理論的轉(zhuǎn)化。黑格爾、康德、費(fèi)希特等哲學(xué)思想家都曾在不同程度上從哲學(xué)角度論述過(guò)請(qǐng)?jiān)笝?quán)問(wèn)題。從葉尼涅克開(kāi)始，法學(xué)家們逐漸將請(qǐng)?jiān)笝?quán)當(dāng)作國(guó)民參見(jiàn)公共生活的重要權(quán)利對(duì)待。葉尼涅克的一般國(guó)家學(xué)認(rèn)為，請(qǐng)?jiān)笝?quán)是一項(xiàng)積極的請(qǐng)求權(quán)。第一次世界大戰(zhàn)后的法學(xué)家恩謝茨極力主張將請(qǐng)?jiān)笝?quán)上升為憲法權(quán)利對(duì)待。他認(rèn)為請(qǐng)?jiān)笝?quán)既具有消極的性質(zhì)（自由），有具有積極的性質(zhì)（請(qǐng)求權(quán)）。當(dāng)代法學(xué)家曼哥爾特等人努力倡導(dǎo)請(qǐng)?jiān)笝?quán)是具有能動(dòng)性質(zhì)的參政權(quán)利，請(qǐng)?jiān)刚呦碛幸蠊俜綄?duì)其請(qǐng)?jiān)缸鞒鰶Q定（回答、通知）的權(quán)利，這一觀念已經(jīng)深入人心。學(xué)術(shù)界的理論研究對(duì)于實(shí)定法逐漸產(chǎn)生了影響。

德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)議事規(guī)則第9章第113條規(guī)定，請(qǐng)?jiān)傅奶幚矸椒ㄓ勺h長(zhǎng)或其代理人通知請(qǐng)?jiān)溉?。此條規(guī)定便是在接受學(xué)界意見(jiàn)的基礎(chǔ)上制定的。

針對(duì)德國(guó)基本法第17條規(guī)定，任何人都有權(quán)單獨(dú)的或與他人聯(lián)名向相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和議會(huì)提出書(shū)面申請(qǐng)。學(xué)術(shù)界及各界有關(guān)人士不斷呼吁修改憲法進(jìn)一步明確保障請(qǐng)?jiān)笝?quán)。1991年5月23日德國(guó)基本法的憲法修正案第17條規(guī)定，任何人都有權(quán)利以個(gè)人或同其他人共同的方式向管轄機(jī)關(guān)及議會(huì)提出請(qǐng)?jiān)浮㈥愂隹嗲?，并享有要求附有理由的回答的?quán)利。該條修正案借鑒了魏瑪憲法的經(jīng)驗(yàn)，將請(qǐng)?jiān)笝?quán)進(jìn)一步明確實(shí)定法化為憲法權(quán)利。

德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)的請(qǐng)?jiān)笝C(jī)構(gòu)的組織體制由一局四科構(gòu)成。中央事務(wù)局負(fù)責(zé)處理原則問(wèn)題和請(qǐng)?jiān)傅氖虑皩彶闀?huì)議的準(zhǔn)備工作等；請(qǐng)?jiān)傅?科負(fù)責(zé)處理有關(guān)外務(wù)、內(nèi)務(wù)、交通、國(guó)土計(jì)劃、建設(shè)、都市建設(shè)等方面的請(qǐng)?jiān)?；?科負(fù)責(zé)處理有關(guān)財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)、防衛(wèi)、經(jīng)濟(jì)協(xié)力、總統(tǒng)府等方面的請(qǐng)?jiān)?；?科負(fù)責(zé)處理涉及保健、家庭、老人、婦女、青少年、勞動(dòng)、社會(huì)秩序等方面的請(qǐng)?jiān)福坏?科負(fù)責(zé)處理有關(guān)司法、郵政、電訊、聯(lián)邦總理府方面的請(qǐng)?jiān)?。兩德統(tǒng)一后，請(qǐng)?jiān)讣眲≡黾?。每年?lián)邦議會(huì)的請(qǐng)?jiān)覆块T(mén)所處理的請(qǐng)?jiān)讣s2萬(wàn)件。而該請(qǐng)?jiān)覆块T(mén)人員只有70人。其中20人是學(xué)法學(xué)出身的高級(jí)公務(wù)員。隨著請(qǐng)?jiān)冈黾?，?qǐng)?jiān)笝C(jī)構(gòu)的組織體制將會(huì)得到加強(qiáng)。正如施克（r

schick）所說(shuō)：「現(xiàn)在有必要成立請(qǐng)?jiān)傅?科，根據(jù)情況還將出現(xiàn)第6科。」德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)請(qǐng)?jiān)笝C(jī)構(gòu)的擴(kuò)大和人員補(bǔ)充已勢(shì)在必行。

德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)的請(qǐng)?jiān)柑幚沓绦蛑饕梢韵路杉右砸?guī)定：1949年的聯(lián)邦共和國(guó)基本法；1975年關(guān)于聯(lián)邦議會(huì)請(qǐng)?jiān)肝瘑T會(huì)權(quán)限的法律；1980年聯(lián)邦議會(huì)議院規(guī)則；

1989年請(qǐng)?jiān)肝瘑T會(huì)關(guān)于請(qǐng)?jiān)负涂嗲樘幚淼闹T原則。這些法律中有關(guān)請(qǐng)?jiān)柑幚淼囊?guī)定構(gòu)成聯(lián)邦議會(huì)請(qǐng)?jiān)阜w系。

德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)的請(qǐng)?jiān)柑幚沓绦虼笾驴煞譃橐韵颅h(huán)節(jié)：請(qǐng)?jiān)傅怯?；向?qǐng)?jiān)刚弑砻魇芾泶_認(rèn)；根據(jù)聯(lián)邦議會(huì)管轄權(quán)所做事前審查，包括審查請(qǐng)?jiān)感问胶蛢?nèi)容以及處理非請(qǐng)?jiān)福鞔_不允許的請(qǐng)?jiān)讣安贿m宜由聯(lián)邦議會(huì)審議的請(qǐng)?jiān)福挥陕?lián)邦議會(huì)議長(zhǎng)托付請(qǐng)?jiān)肝瘑T會(huì)或管理專(zhuān)門(mén)委員會(huì)；由委員會(huì)進(jìn)行審查審議；作出有關(guān)請(qǐng)?jiān)柑幚淼谋緯?huì)議的決議；由聯(lián)邦議會(huì)議長(zhǎng)或其代理人向請(qǐng)?jiān)刚邎?bào)告處理情況。這些環(huán)節(jié)大致體現(xiàn)在1970年議會(huì)規(guī)則中。1975年作了少許改革，主要是擴(kuò)大了請(qǐng)?jiān)肝瘑T傳播管轄權(quán)。1975年改革反映在1980年聯(lián)邦議會(huì)議院規(guī)則中。根據(jù)1980年規(guī)則，請(qǐng)?jiān)肝瘑T會(huì)擁有請(qǐng)?jiān)笝?quán)處理的管轄獨(dú)占權(quán)。就處理程序而言，依然包括登記、確認(rèn)、分類(lèi)、托付、審議、決定、通知諸環(huán)節(jié)。

德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)的的請(qǐng)?jiān)肝瘑T會(huì)屬常設(shè)機(jī)構(gòu)，其地位由憲法作出規(guī)定（基本法第45條）。請(qǐng)?jiān)肝瘑T會(huì)事務(wù)局在請(qǐng)?jiān)柑幚矸矫?，特別是事前審查方面發(fā)揮重要作用。

請(qǐng)?jiān)改芊癯蔀槁?lián)邦議會(huì)最終審議對(duì)象，關(guān)鍵取決于事務(wù)局的決定。有些請(qǐng)?jiān)冈谑聞?wù)局審查階段即已處理，諸如提供助言、信息、指示、送付資料等方面的請(qǐng)?jiān)?；有些不適宜于聯(lián)邦議會(huì)審議的請(qǐng)?jiān)赴ㄉ婕八痉ńK審的請(qǐng)?jiān)富驊?yīng)向州議會(huì)托付的請(qǐng)?jiān)妇墒聞?wù)局作出決定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1976年12月14日至1978年12月31日的請(qǐng)?jiān)柑幚肀砻?，助言、信息、指示、資料等方面的請(qǐng)?jiān)刚?8.29%；不能處理或不宜處理的占15.5%；向?qū)ｉT(mén)管轄委員會(huì)托付的占2.46%；向州議會(huì)托付的占31.61%。共計(jì)77.68%的請(qǐng)?jiān)副皇聞?wù)局排除在請(qǐng)?jiān)肝瘑T會(huì)之外，無(wú)需由聯(lián)邦議會(huì)作出決定。由于事務(wù)局的事前審查權(quán)過(guò)大，學(xué)術(shù)界已提出批評(píng)，認(rèn)為此種審查方式違憲。

從1986－1989年的請(qǐng)?jiān)柑幚砬闆r來(lái)看，不能審查和受理的件數(shù)占總件數(shù)的35.5%。5年間總件數(shù)為63112件，其中不能受理和審查的為22412件。請(qǐng)?jiān)缚偧?shù)的64%成為受理審查的對(duì)象，即受到實(shí)質(zhì)性審查。所謂不能受理和審查的請(qǐng)?jiān)敢彩艿叫问叫詫彶?。所謂不能受理和審查的請(qǐng)?jiān)敢彩艿叫问綄彶?，主要由事?wù)局負(fù)責(zé)。請(qǐng)?jiān)柑幚頇C(jī)關(guān)的「誠(chéng)實(shí)處理義務(wù)」越來(lái)越受到各方面的重視。

請(qǐng)?jiān)柑幚斫Y(jié)果要通知請(qǐng)?jiān)刚?，并且必須說(shuō)明理由。原則上受理機(jī)關(guān)負(fù)有就請(qǐng)?jiān)柑幚斫Y(jié)果說(shuō)明理由的義務(wù)。

值得注意的是，德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)處理請(qǐng)?jiān)覆贿m用「會(huì)期不繼續(xù)原則」。上屆會(huì)議未審議完的請(qǐng)?jiān)覆灰驎?huì)議結(jié)束而成為廢案，可由下屆會(huì)議繼續(xù)處理。根據(jù)1990年修改的聯(lián)邦議會(huì)議院規(guī)則第125條規(guī)定，議會(huì)被選期間終了時(shí)全部議案須處理完畢，但此原則不適用于有關(guān)請(qǐng)?jiān)傅淖h案。

請(qǐng)?jiān)肝瘑T會(huì)處理請(qǐng)?jiān)傅姆绞綄?shí)行多數(shù)決定制，但委員會(huì)中的少數(shù)派還可以在本會(huì)大會(huì)上提出問(wèn)題。這有利于確保實(shí)現(xiàn)請(qǐng)?jiān)柑幚淼膶?shí)質(zhì)化。如何保障少數(shù)者權(quán)利的問(wèn)題引起請(qǐng)?jiān)肝瘑T會(huì)和議會(huì)成員的重視。綠黨于1987年曾提出保障少數(shù)者權(quán)利的問(wèn)題，主張?jiān)谖瘑T會(huì)上失敗的少數(shù)派意見(jiàn)也應(yīng)得到議會(huì)的高度重視。

請(qǐng)?jiān)溉绻鳛榉ò赶蜃h會(huì)提出，該提案須有5%的議會(huì)議員署名。在德國(guó)，請(qǐng)?jiān)附?jīng)由議員聯(lián)屬而成為法案的事情是經(jīng)常發(fā)生的。請(qǐng)?jiān)傅姆ò富贫扔欣谔岣吖妳⑴c立法決策的程度和增進(jìn)國(guó)民的民主參與熱情。對(duì)于改善和加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)的工作來(lái)說(shuō)，請(qǐng)?jiān)傅姆ò富贫绕鸬椒e極的促進(jìn)作用。

六、日本請(qǐng)?jiān)笝?quán)的理論和制度

（一）日本請(qǐng)?jiān)笝?quán)理論

請(qǐng)?jiān)笝?quán)在人權(quán)體系中的法的性質(zhì)在日本學(xué)術(shù)界一直未有定論。第二次世界大戰(zhàn)以前，日本學(xué)術(shù)界對(duì)此項(xiàng)權(quán)利主要有兩種看法。一是認(rèn)為此項(xiàng)權(quán)利屬于自由權(quán)。此說(shuō)也稱(chēng)為自由權(quán)說(shuō)。二是認(rèn)為請(qǐng)?jiān)笝?quán)是一項(xiàng)受益權(quán)。此說(shuō)也稱(chēng)為受益權(quán)說(shuō)。二戰(zhàn)后隨著人權(quán)體系思想的豐富和完善，越來(lái)越多的學(xué)者逐漸將請(qǐng)?jiān)笝?quán)視作參政權(quán)的范疇。此為參政權(quán)說(shuō)。如何認(rèn)識(shí)請(qǐng)?jiān)笝?quán)的性質(zhì)，關(guān)鍵在于怎樣看待和劃分基本人權(quán)體系。不同的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)反映出對(duì)基本人權(quán)體系及其分類(lèi)的不同認(rèn)識(shí)以及對(duì)不同種類(lèi)權(quán)利的重視程度。

自由權(quán)說(shuō)的主張者認(rèn)為請(qǐng)?jiān)笝?quán)在本質(zhì)上不僅是向受理機(jī)關(guān)要求受理請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)

利，更主要的是人表達(dá)意愿的一項(xiàng)不可或缺的基本自由。自由權(quán)說(shuō)的代表人物田口精一教授認(rèn)為議會(huì)制度發(fā)達(dá)的條件下，請(qǐng)?jiān)笝?quán)具有鮮明的自由權(quán)屬性。議會(huì)制度、審判制度和行政救濟(jì)制度愈發(fā)達(dá)，國(guó)民愈可以利用請(qǐng)?jiān)笝?quán)直接參與民主政治的運(yùn)作過(guò)程。然而，即使請(qǐng)?jiān)笝?quán)可以作為直接民主主義的政治手段來(lái)行使，請(qǐng)?jiān)笝?quán)也不同于作為主權(quán)者的國(guó)民參與決定共同體最終意思的參政權(quán)。田口精一強(qiáng)調(diào)請(qǐng)?jiān)笝?quán)既超過(guò)了受益權(quán)的范圍，也不同于參政權(quán)，而應(yīng)當(dāng)視其為一項(xiàng)自由權(quán)。此說(shuō)實(shí)際上低估了請(qǐng)?jiān)笝?quán)在實(shí)現(xiàn)民主憲政方面的重大意義和作用。

受益權(quán)說(shuō)的主張者在戰(zhàn)前主要代表是美濃部達(dá)吉，他在《憲法撮要》（1930年第4版）一書(shū)中強(qiáng)調(diào)，請(qǐng)?jiān)笝?quán)的內(nèi)容只包括要求受理的權(quán)利。戰(zhàn)后受益權(quán)說(shuō)的主要代表人物是杉原泰雄。杉原教授強(qiáng)調(diào)請(qǐng)?jiān)笝?quán)不僅是一項(xiàng)自由權(quán)，更主要的是一項(xiàng)自由權(quán)。在實(shí)踐中，請(qǐng)?jiān)竿ǔ１憩F(xiàn)為一般大眾的政治行為，對(duì)于克服代議制的缺陷和發(fā)展直接民主主義固然有積極作用，但也不能因此視為參政權(quán)。杉原泰雄并不否定請(qǐng)?jiān)笝?quán)具有一定程度的參政權(quán)的功能或作用。但在基本權(quán)利分類(lèi)上，他仍然主張將請(qǐng)?jiān)笝?quán)作為受益權(quán)對(duì)待。［6］

參政權(quán)說(shuō)的主張永井憲一等人強(qiáng)調(diào)指出，代表民主制的缺陷非常明顯。代表無(wú)視民意的現(xiàn)象只有通過(guò)加強(qiáng)國(guó)民的請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)來(lái)逐漸克服。請(qǐng)?jiān)冈诒举|(zhì)上是保持當(dāng)政者與被治者的自同性的國(guó)民的能動(dòng)權(quán)利。國(guó)民通過(guò)行使請(qǐng)?jiān)笝?quán)可以積極參入國(guó)家意思的形成活動(dòng)。永井憲一等人主張應(yīng)當(dāng)對(duì)請(qǐng)?jiān)笝?quán)的參政權(quán)性質(zhì)給予高度的評(píng)價(jià)。［7］

如果說(shuō)請(qǐng)?jiān)笝?quán)是一種參政權(quán)，那么它主要是一種直接參政權(quán)，而非間接參政權(quán)。根據(jù)渡邊久丸教授所作分類(lèi)，間接參政權(quán)是指公務(wù)員選定權(quán)。直接參政權(quán)分為被動(dòng)的決定權(quán)，包括公務(wù)員罷免權(quán)、最高法院法官?lài)?guó)民審查權(quán)、針對(duì)特別法制定的國(guó)民投票權(quán)和憲法改正權(quán)等；能動(dòng)的非決定權(quán)包括請(qǐng)?jiān)笝?quán)和條例制定改廢的直接請(qǐng)求權(quán)。此種劃分是根據(jù)日本憲法和地方自治法作出的。將請(qǐng)?jiān)笝?quán)視作能動(dòng)的非決定權(quán)，這在認(rèn)識(shí)上有很大提高。過(guò)去，學(xué)界一般將參政權(quán)視為有關(guān)國(guó)家意思形成的國(guó)民決定權(quán)。如果將參政權(quán)僅限定于國(guó)家意思決定權(quán)的范圍，則很難將請(qǐng)?jiān)笝?quán)視為參政權(quán)。請(qǐng)?jiān)笝?quán)的行使還不足以構(gòu)成對(duì)國(guó)家意思的決定。只有從廣義上理解參政權(quán)，才有利于正確認(rèn)識(shí)請(qǐng)?jiān)笝?quán)與參政權(quán)的關(guān)系。持狹義參政權(quán)說(shuō)的代表人物佐佐木總一即認(rèn)為參政權(quán)是國(guó)民參加國(guó)家統(tǒng)治行動(dòng)（意思）的成立的權(quán)利。［8］渡邊久丸提出的觀點(diǎn)可謂是廣義參政權(quán)說(shuō)。參政權(quán)不僅涉及決定權(quán)，而且也涉及非決定權(quán)。請(qǐng)?jiān)笝?quán)的參政權(quán)性質(zhì)表現(xiàn)為對(duì)國(guó)家意思的能力的非決定方面。能動(dòng)與被動(dòng)的區(qū)別在于：被動(dòng)的決定權(quán)是以一定的法的要件事實(shí)的存在為前提，而能動(dòng)的非決定權(quán)則不必等待出現(xiàn)一定的法的要件事實(shí)以后才能行使。渡邊久丸提出的「能動(dòng)的非決定權(quán)」概念對(duì)于認(rèn)識(shí)請(qǐng)?jiān)笝?quán)的參政權(quán)性質(zhì)有著重要意義，他的請(qǐng)?jiān)笝?quán)理論將請(qǐng)?jiān)笝?quán)與參政權(quán)的研究向前大大推進(jìn)了一步。［9］

（二）日本請(qǐng)?jiān)笝?quán)制度的發(fā)展

日本在明治時(shí)代，請(qǐng)?jiān)讣匆阎贫然?。盡管明治憲法所規(guī)定的請(qǐng)?jiān)笝?quán)還只是作為臣民的封建權(quán)利概念，即只是要求受理請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利，但明治憲法下的請(qǐng)?jiān)钢贫葹楹髞?lái)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。官府和民眾兩方面均對(duì)請(qǐng)?jiān)笝?quán)的行使養(yǎng)成認(rèn)可的習(xí)慣。在明治憲法下，從第1屆帝國(guó)議會(huì)（1890年）至第92屆帝國(guó)議會(huì)（1947年），眾議院共受理請(qǐng)?jiān)?9925件，年平均受理1829件。同日本請(qǐng)?jiān)钢贫认啾容^，中國(guó)的請(qǐng)?jiān)钢贫纫崖浜?00年。日本明治憲法下的眾議院于第1屆國(guó)會(huì)（會(huì)期99天）即已受理1526件請(qǐng)?jiān)?。二?zhàn)前眾議院受理請(qǐng)?jiān)讣?shù)最多的一年達(dá)5722件（第14屆通常國(guó)會(huì)）。

明治憲法時(shí)代，除憲法規(guī)定請(qǐng)?jiān)竿猓?889年議院法、1925年眾議院規(guī)則、1921年貴族院規(guī)則、1917年請(qǐng)?jiān)噶畹葮?gòu)成比較完整的請(qǐng)?jiān)阜w系。

明治時(shí)期請(qǐng)?jiān)钢贫刃纬珊桶l(fā)展經(jīng)歷了幾個(gè)階段。第一階段為1868年至1880年。

此階段為獎(jiǎng)勵(lì)建白時(shí)期。1868年明治新政府確立獎(jiǎng)勵(lì)建言的政策，在京都設(shè)置目安箱。1869年在東京設(shè)立作為建言受理機(jī)關(guān)的待詔局，后改為待詔院，又改為集議院。同年10月制定建白處理規(guī)則。1872年改成「集議院建白受理規(guī)則」；1873年制成「左院建白受理規(guī)則」。建白規(guī)則的出現(xiàn)標(biāo)志早期請(qǐng)?jiān)钢贫犬a(chǎn)生。

1877年（明治10年）6月，自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的代表人物岡健吉向天皇提出國(guó)會(huì)設(shè)立建白書(shū)，闡明自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)綱領(lǐng)，抨擊政府彈壓言論自由等現(xiàn)象。隨之，請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)出現(xiàn)高潮。1880年3月愛(ài)國(guó)社在大阪召開(kāi)第四屆大會(huì)，代表32縣8700人的代表114人出席，成立「國(guó)會(huì)期成同盟」，直接向天皇請(qǐng)?jiān)敢箝_(kāi)設(shè)國(guó)會(huì)。當(dāng)時(shí)，元老院、太政官均拒絕受理國(guó)會(huì)開(kāi)設(shè)運(yùn)動(dòng)提出的請(qǐng)?jiān)笗?shū)，理由是請(qǐng)?jiān)覆皇墙ò?，不符合建白受理?guī)則。針對(duì)此事，自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的另一重要人物植木枝盛在《愛(ài)國(guó)志林》上發(fā)表文章論證「請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)理」。為鎮(zhèn)壓民眾請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)，政府于1880年4月制定集會(huì)案例，將一切集會(huì)結(jié)社的批準(zhǔn)權(quán)置于警察的專(zhuān)斷下，從而進(jìn)一步激化矛盾。同年，建白和請(qǐng)?jiān)讣?shù)劇增，達(dá)到75件，是1867年以來(lái)件數(shù)最多的一年。同年11月，國(guó)會(huì)期成同盟在非合法的情況下于東京召開(kāi)第二屆大會(huì)。此時(shí)盟員已發(fā)展到13萬(wàn)人，形成強(qiáng)大的推動(dòng)政治體制改革的力量，終于迫使天皇于1881年發(fā)布開(kāi)設(shè)國(guó)會(huì)頒定憲法的詔敕。

從1868年建白政策確立，到1880年全國(guó)性請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)高潮，由建白規(guī)則發(fā)展成請(qǐng)?jiān)敢?guī)則已勢(shì)在必行。這一階段請(qǐng)?jiān)笝?quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展表明，政府只有在國(guó)民強(qiáng)大的有組織的請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下才會(huì)作出讓步。國(guó)會(huì)期成同盟組織近30萬(wàn)人的國(guó)會(huì)開(kāi)設(shè)請(qǐng)?jiān)甘鹈\(yùn)動(dòng)對(duì)于推進(jìn)政改發(fā)揮了巨大的作用。

第二階段為1881年至1889年。1881年國(guó)會(huì)開(kāi)設(shè)請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)達(dá)到高潮后，天皇被迫頒詔開(kāi)設(shè)國(guó)會(huì)，欽定憲法。但是政府對(duì)民眾運(yùn)動(dòng)的鎮(zhèn)壓有增無(wú)減。1882年頒布了請(qǐng)?jiān)敢?guī)則。然而，該規(guī)則的宗旨不僅不是鼓勵(lì)和保障請(qǐng)?jiān)?，反而成為壓制大眾?qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)和集會(huì)結(jié)社運(yùn)動(dòng)的立法對(duì)此。請(qǐng)?jiān)敢?guī)則對(duì)請(qǐng)?jiān)富顒?dòng)加強(qiáng)了規(guī)制限制。1889年制定的大日本帝國(guó)憲法以及相應(yīng)的議院法在一定程度上將請(qǐng)?jiān)笝?quán)的實(shí)定法化向前大大推進(jìn)了一步。盡管明治憲法所確認(rèn)的是「臣民的請(qǐng)?jiān)笝?quán)」，但畢竟第一次在憲法上承認(rèn)所有臣民都有請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利，并確認(rèn)議會(huì)受理請(qǐng)?jiān)傅闹贫?。從鼓?lì)建言建白到承認(rèn)請(qǐng)?jiān)笝?quán)，這一發(fā)展體現(xiàn)出自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的努力和影響。

第三階段是從1890年到1947年。這是明治憲法下的請(qǐng)?jiān)钢贫戎饾u運(yùn)轉(zhuǎn)階段。由于現(xiàn)代議會(huì)民主制度還未真正確立，在天皇主權(quán)體制下，國(guó)民請(qǐng)?jiān)笝?quán)的行使依然在不同時(shí)期受到政府不同程度的壓制。特別是大正6年頒布的請(qǐng)?jiān)噶顚⒄?qǐng)?jiān)笇?duì)象僅局限于行政作用領(lǐng)域，并禁止向天皇直訴。請(qǐng)?jiān)噶顚?shí)質(zhì)上將請(qǐng)?jiān)傅韧趤y請(qǐng)，對(duì)諸多請(qǐng)?jiān)感袨楹头绞礁兑試?yán)厲懲罰措施。

第四階段是從1947年現(xiàn)行憲法頒布至今。隨著現(xiàn)代議會(huì)民主制的確立和發(fā)展，請(qǐng)?jiān)笝?quán)被認(rèn)為是作為主權(quán)者的國(guó)民所固有的基本人權(quán)。在這一階段，民主主義的請(qǐng)?jiān)阜w系逐漸得以確立，并同戰(zhàn)前的請(qǐng)?jiān)钢贫葦嘟^了聯(lián)系。但明治憲法下請(qǐng)?jiān)钢贫鹊挠绊懖⒎且淹耆宄ＶT如議員介紹制度等顯然反映出戰(zhàn)前有關(guān)制度的影響。同戰(zhàn)前相比，戰(zhàn)后請(qǐng)?jiān)钢贫仁拐?qǐng)?jiān)笝?quán)真正成為國(guó)民的參政權(quán)；在請(qǐng)?jiān)阜椒ǚ矫?，已「平穩(wěn)」請(qǐng)?jiān)阜椒ㄈ〈^(guò)去「遵守相當(dāng)敬禮」的方法；改變了過(guò)去不受理對(duì)司法審判的請(qǐng)?jiān)傅淖龇?，法院成為受理?qǐng)?jiān)笝C(jī)關(guān)；根據(jù)現(xiàn)行請(qǐng)?jiān)阜▌t，請(qǐng)?jiān)甘掷m(xù)已經(jīng)簡(jiǎn)化，便于請(qǐng)?jiān)笝?quán)的行使；擴(kuò)大了請(qǐng)?jiān)甘马?xiàng)的范圍，皇室關(guān)系和憲法修改等均已納入請(qǐng)?jiān)阜秶粡U除和取消了各種罰則規(guī)定，確保請(qǐng)?jiān)刚邿o(wú)后顧之憂。所有這些成果，均是日本人民經(jīng)過(guò)大半個(gè)世紀(jì)的斗爭(zhēng)和努力所取得的。從明治維新時(shí)期爭(zhēng)取言論自由和政治權(quán)利開(kāi)始，到建立現(xiàn)代憲政請(qǐng)?jiān)钢贫?，日本人民付出的代價(jià)是巨大的，然而斗爭(zhēng)成果也足以令人欣慰。同日本相比，中國(guó)從戊戌變法開(kāi)始至今，已有100多年，依然距離建立現(xiàn)代請(qǐng)?jiān)钢贫冗€有漫長(zhǎng)的道路要走。其中，有許多沉痛教訓(xùn)值得認(rèn)真總結(jié)。

（三）戰(zhàn)后的日本請(qǐng)?jiān)笝?quán)制度

戰(zhàn)后日本國(guó)憲法第16條規(guī)定，任何人都享有請(qǐng)?jiān)笝?quán)，可就損害救濟(jì)、公務(wù)員罷免、法律法令及規(guī)則的制定、廢止和修正等事項(xiàng)而進(jìn)行請(qǐng)?jiān)?，不受差別待遇。憲法的原則性規(guī)定在請(qǐng)?jiān)阜?、?guó)會(huì)法、參眾議院規(guī)則、監(jiān)獄法及其實(shí)施規(guī)則、地方自治法、都道府縣市町村議會(huì)會(huì)議規(guī)則等法律中均有所體現(xiàn)。

1947年施行的《請(qǐng)?jiān)阜ā访鞔_規(guī)定了請(qǐng)?jiān)阜绞?、?qǐng)?jiān)笗?shū)的提出、處置、處理和禁止差別待遇。請(qǐng)?jiān)疙氁褧?shū)面形式提出，載明請(qǐng)?jiān)刚叩男彰妥≈贰Ｕ?qǐng)?jiān)笗?shū)須向管轄請(qǐng)?jiān)甘马?xiàng)的官方公署提出。對(duì)天皇的請(qǐng)?jiān)笗?shū)須向內(nèi)閣提出。請(qǐng)?jiān)甘马?xiàng)管轄公署不明時(shí)，請(qǐng)?jiān)笗?shū)可向內(nèi)閣提出。請(qǐng)?jiān)笗?shū)若錯(cuò)遞至非管轄官員，該官署須向請(qǐng)?jiān)刚咧该魉芄偈?，并將?qǐng)?jiān)笗?shū)送付所管官署。所管官署須受理適法請(qǐng)?jiān)?，并誠(chéng)實(shí)處理，任何人不因進(jìn)行請(qǐng)?jiān)付艿狡缫暣觥?/p>

日本國(guó)會(huì)的請(qǐng)?jiān)钢贫鹊奶攸c(diǎn)之一在于對(duì)提出請(qǐng)?jiān)笗?shū)的嚴(yán)格限制。向參眾議院的請(qǐng)?jiān)疙毥?jīng)議員介紹方能提出。請(qǐng)?jiān)笗?shū)由介紹議員簽名蓋章。請(qǐng)?jiān)柑岢龅淖h員介紹制度不利于民眾請(qǐng)?jiān)笝?quán)的充分實(shí)現(xiàn)。此種制度在其他先進(jìn)國(guó)家是沒(méi)有的。未來(lái)日本請(qǐng)?jiān)钢贫鹊母母锟峙率紫纫∠h員介紹制度對(duì)請(qǐng)?jiān)笝?quán)行使的限制。

日本參中兩院均有審查委員會(huì)負(fù)責(zé)審查請(qǐng)?jiān)笗?shū)，經(jīng)審查后方可由議會(huì)議決。委員會(huì)可以決定不將請(qǐng)?jiān)附桓蹲h院會(huì)議議決。但如果有議員20人以上要求議決，委員會(huì)必須將請(qǐng)?jiān)附桓蹲h院會(huì)議議決。各議院所采擇的請(qǐng)?jiān)溉缧柁D(zhuǎn)置內(nèi)閣，則須送付內(nèi)閣。內(nèi)閣須將請(qǐng)?jiān)柑幚斫?jīng)過(guò)每年向議院報(bào)告。

議長(zhǎng)負(fù)責(zé)制作請(qǐng)?jiān)肝臅?shū)表，并印刷后配付給各議院。請(qǐng)?jiān)肝臅?shū)表須載明請(qǐng)?jiān)刚叩男彰∷?、?qǐng)?jiān)傅囊?、介紹議員姓名、受理時(shí)間。數(shù)人聯(lián)署的請(qǐng)?jiān)疙気d明聯(lián)署人姓名。同一議員若介紹數(shù)件同一內(nèi)容的請(qǐng)?jiān)?，?qǐng)?jiān)肝臅?shū)表須載明各請(qǐng)?jiān)刚咝彰罢?qǐng)?jiān)讣?shù)。議長(zhǎng)在分發(fā)文書(shū)表的同時(shí)須托付給適當(dāng)?shù)奈瘑T會(huì)。關(guān)于要求罷免法官的請(qǐng)?jiān)?，議長(zhǎng)應(yīng)托付法官追訴委員會(huì)。

議長(zhǎng)將請(qǐng)?jiān)肝臅?shū)表托付委員會(huì)后，委員會(huì)應(yīng)將審查結(jié)果向議院報(bào)告。委員會(huì)決定是否需要將請(qǐng)?jiān)附桓蹲h院的會(huì)議。如須提交議院會(huì)議，則應(yīng)區(qū)別為應(yīng)采擇與不應(yīng)采擇。應(yīng)采擇的請(qǐng)?jiān)?，如須向?nèi)閣送付，則應(yīng)作附記說(shuō)明。對(duì)于委員會(huì)決定不交付議院議會(huì)的請(qǐng)?jiān)福绻晕瘑T會(huì)報(bào)告日始，7日內(nèi)無(wú)議員20人以上要求向議院會(huì)議提交，則委員會(huì)的決定得以確定。至于陳請(qǐng)書(shū)，如議長(zhǎng)認(rèn)為必要，可送付適當(dāng)?shù)奈瘑T會(huì)參考。

日本的國(guó)會(huì)請(qǐng)?jiān)敢延?00多年歷史。從1947年到1977年眾院共受理請(qǐng)?jiān)?20521件，每年平均約7351件。就請(qǐng)?jiān)甘马?xiàng)看，同一事項(xiàng)的請(qǐng)?jiān)讣?shù)最多的是有關(guān)反對(duì)日美安保條約的請(qǐng)?jiān)?，?487件。戰(zhàn)后日本的國(guó)會(huì)請(qǐng)?jiān)赋尸F(xiàn)出日常化、大眾化和大量化的趨向。近年向國(guó)會(huì)提出的請(qǐng)?jiān)甘鹈藬?shù)最多的是有關(guān)教育、消費(fèi)稅、健康保險(xiǎn)案問(wèn)題的請(qǐng)?jiān)浮Ｒ笤黾游慕填A(yù)算的教育請(qǐng)?jiān)傅摹讣s、提出集會(huì)」（1994年11月21日）已有2230萬(wàn)人署名。1994年11月13日反對(duì)消費(fèi)稅的國(guó)民大會(huì)集會(huì)請(qǐng)?jiān)甘鹈_(dá)142萬(wàn)人。同年有關(guān)阻止批準(zhǔn)力卜協(xié)定請(qǐng)?jiān)甘鹈^(guò)350萬(wàn)人；而關(guān)于要求國(guó)家補(bǔ)償被暴者援護(hù)法的請(qǐng)?jiān)甘鹈^(guò)1000萬(wàn)人。日本國(guó)民向國(guó)會(huì)提出請(qǐng)?jiān)傅倪\(yùn)動(dòng)日益高漲，參加人數(shù)越來(lái)越多，反映出國(guó)民主權(quán)者意識(shí)不斷提高。近年眾議院的請(qǐng)?jiān)缚泼磕暌幚砑s10000件請(qǐng)?jiān)?。除個(gè)人請(qǐng)?jiān)敢酝?，大眾?qǐng)?jiān)敢渤视嫔仙内厔?shì)。大眾請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)與政黨活動(dòng)緊密結(jié)合，請(qǐng)?jiān)傅恼紊时容^濃厚，幾乎各政治黨派都根據(jù)本黨派政治策略需要而不斷組織各種請(qǐng)?jiān)富顒?dòng)。議會(huì)中的不同黨派議員根據(jù)自己的政治需要向議會(huì)介紹請(qǐng)?jiān)?，從而加?qiáng)了與黨派活動(dòng)的關(guān)系。

日本地方自治法進(jìn)一步將請(qǐng)?jiān)笝?quán)同地方全民投票制度相結(jié)合。日本地方自治制度的特征之一是地方公共團(tuán)體的住民對(duì)于條例的制定改廢、事務(wù)監(jiān)查、議會(huì)解散、議員和首長(zhǎng)解職等事項(xiàng)享有直接請(qǐng)求權(quán)，在間接民主制中大量引入直接民主制要素。

1、關(guān)于條例的請(qǐng)求。根據(jù)地方自治法74條，如果占有權(quán)者總數(shù)的50分之1以上者聯(lián)名，其代表可以向首長(zhǎng)提出請(qǐng)求制定或改廢條例。首長(zhǎng)須直接公表請(qǐng)求的要旨，并于受理之日起20日以?xún)?nèi)交議會(huì)付議；議會(huì)的議決結(jié)果須通知代表并公表。

2、關(guān)于監(jiān)查的請(qǐng)求（第5條）50分之1以上有權(quán)者聯(lián)名，其代表可向監(jiān)查委員提出請(qǐng)求對(duì)公共團(tuán)體事務(wù)等的監(jiān)查。監(jiān)查委員須直接公表請(qǐng)求要旨，進(jìn)行監(jiān)查。其結(jié)果須通知代表，并同時(shí)公表，并向議會(huì)及有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。

3、關(guān)于解散議會(huì)的請(qǐng)求（76－79條）有權(quán)者總數(shù)的3分之1以上者聯(lián)名，其代表可向選舉管理委員會(huì)提出請(qǐng)?jiān)附馍⒆h會(huì)。選舉管理委員會(huì)直接公表請(qǐng)求要旨，并付諸選舉人投票表決。如過(guò)半數(shù)同意，的解散議會(huì)。

4、關(guān)于解職議員和首長(zhǎng)的請(qǐng)求（80－84條）有權(quán)者1/3以上者聯(lián)名，其代表者可向選舉管理委員會(huì)提出請(qǐng)求解職議員和首長(zhǎng)。選舉管理委員會(huì)須在有關(guān)區(qū)域內(nèi)直接公表請(qǐng)求要旨，并付諸住民投票。如過(guò)半數(shù)贊成解職，則有關(guān)議員和首長(zhǎng)被解職。

5、關(guān)於解職役員的請(qǐng)求（86－88）：有權(quán)者總數(shù)1/3以上聯(lián)名，其代表可向地方公共團(tuán)體首長(zhǎng)提出解職副知事或助役、出納長(zhǎng)或收入役、選舉管理委員、監(jiān)查委員或公安委員會(huì)委員。首長(zhǎng)須直接公表請(qǐng)求要旨，并附議議會(huì)。議會(huì)議員2/3以上者出席，其中3/4以上者同意，則失去職務(wù)。

自《地方自治法》施行至1978年3月，請(qǐng)求權(quán)行使件數(shù)在全國(guó)約2300件。其中最多件數(shù)為關(guān)於條例制改的請(qǐng)求；其次是關(guān)於首長(zhǎng)解職請(qǐng)求；再次是關(guān)於監(jiān)查請(qǐng)求和解散議會(huì)請(qǐng)求。

日本憲政經(jīng)驗(yàn)表明，將請(qǐng)?jiān)钢贫扰c住民公決制度相結(jié)合，是保證從憲政走向民主的重要途徑。

七、結(jié)束語(yǔ)

對(duì)中國(guó)、瑞士、德國(guó)和日本的請(qǐng)?jiān)笝?quán)制度進(jìn)行比較，可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：

1、完善中國(guó)請(qǐng)?jiān)笝?quán)制度的首要任務(wù)是要在憲法上明確規(guī)定保障公民的請(qǐng)?jiān)笝?quán)。在憲法沒(méi)有修改以前，可考慮根據(jù)現(xiàn)行憲法有關(guān)公民建議權(quán)、批評(píng)權(quán)等權(quán)利的原則性規(guī)定，先行制定請(qǐng)?jiān)阜?，使公民?qǐng)?jiān)笝?quán)制度法制化。

2、應(yīng)在各級(jí)人大常委會(huì)和各級(jí)政府建立專(zhuān)門(mén)的請(qǐng)?jiān)甘芾頇C(jī)構(gòu)，可將現(xiàn)行信訪機(jī)構(gòu)按請(qǐng)?jiān)笝?quán)保障原則進(jìn)行組織、程序、人員、職權(quán)等方面的改革，使之成為符合現(xiàn)代請(qǐng)?jiān)笝?quán)制度所要求的請(qǐng)?jiān)甘芾頇C(jī)構(gòu)。

3、應(yīng)大力改善實(shí)施請(qǐng)?jiān)笝?quán)的政治行政環(huán)境。將請(qǐng)?jiān)笝?quán)保障機(jī)制同直接民主特別是縣市級(jí)地方民主的發(fā)展結(jié)合起來(lái)。在建立請(qǐng)?jiān)笝?quán)保障制度的同時(shí)，建立地方行政公決制度和公民投票制度，為21世紀(jì)中國(guó)民主憲政制度的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

（原載《百年》1999年9月號(hào)）

1，參見(jiàn)goodrich， hambro and simons， charter of the unitad natons，1969

6，杉原泰雄〈請(qǐng)?jiān)笝?quán)〉，載田上穰治編《體系憲法學(xué)辭典》，青林書(shū)院新社1968年

7，永井憲一〈請(qǐng)?jiān)笝?quán)的現(xiàn)代意義〉，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)季刊》第10卷2號(hào)（1961年3月）；〈請(qǐng)?jiān)笝?quán)的再評(píng)價(jià)〉，載《綜合法學(xué)》第44號(hào)（1962年3月）

8，佐佐木總一《日本國(guó)憲法論》，有斐閣，1953年

9，渡邊久丸《請(qǐng)?jiān)笝?quán)》，新日本出版社1995年版，第120頁(yè)

請(qǐng)?jiān)笝?quán)理論和制度比較研究

第6篇 我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考一演講范文

----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程

四川成都精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。

2003年12月26日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，它是在我國(guó)制定民法典侵權(quán)行為法的過(guò)程中出臺(tái)，具有重要的意義?；仡櫯c研究我國(guó)人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程，對(duì)于研究、掌握與適用《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》是十分重要的。

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一、我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度的建立

新中國(guó)成立后，未能及時(shí)建立健全民法制度，50年代期間，發(fā)生的人身?yè)p害與各種工業(yè)事故、交通事故和其他人身傷亡事故不多，當(dāng)時(shí)多采用政策處理，因此要求健全賠償法律制度的問(wèn)題并不嚴(yán)重。但其必要性已顯現(xiàn)出來(lái)。60年代要解決民事審判的具體問(wèn)題，便以民事政策來(lái)替代，以解急需。1963年8月28日的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策的幾個(gè)問(wèn)題的意見(jiàn)》，主要涉及了家庭婚姻、財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛等主流案件的處理意見(jiàn)，仍尚未涉及人身?yè)p害賠償這方面。

“文革”期間，已無(wú)這方面可能性?！拔母铩敝螅痉üぷ?、審判工作、立法工作逐步緩慢恢復(fù)與建立，開(kāi)始研究怎樣做到起碼的保護(hù)人身權(quán)利，最高人民法院于1979年制定了《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)》。

《意見(jiàn)》中的最后一部分，第一次作出了“賠償問(wèn)題”：

（四）賠償問(wèn)題

賠償糾紛，一般應(yīng)由當(dāng)事人所在單位或有關(guān)部門(mén)處理。需要法院處理時(shí)，人民法院應(yīng)本著有利安定團(tuán)結(jié)的精神，根據(jù)黨和國(guó)家的政策法律，分清是非責(zé)任。對(duì)有錯(cuò)誤的要進(jìn)行嚴(yán)肅的批評(píng)教育，責(zé)令其檢查，賠禮道歉。造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。如需要治療，要酌情讓傷害者負(fù)擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，其數(shù)額，一般以當(dāng)?shù)刂委熕栳t(yī)療費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，憑單據(jù)給付。確實(shí)需要轉(zhuǎn)院治療的，應(yīng)有醫(yī)療單位的證明。因養(yǎng)傷誤工的損失，應(yīng)與有關(guān)單位研究解決。無(wú)論醫(yī)療費(fèi)和養(yǎng)傷誤工補(bǔ)貼，都不能超過(guò)賠償范圍。

對(duì)損壞財(cái)物的，應(yīng)根據(jù)責(zé)任的大小，損壞的程度，酌情賠償一部或全部。

對(duì)未成年子女因損害造成他人經(jīng)濟(jì)上的損失，其父母應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。

1984年8月30日最高人民法院做出了《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，專(zhuān)門(mén)規(guī)定了“損害賠償問(wèn)題”專(zhuān)題共10個(gè)條文。其中，有兩個(gè)條文是規(guī)定侵權(quán)損害賠償總則內(nèi)容，兩個(gè)條文規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任，5個(gè)條文規(guī)定人身?yè)p害賠償，共9個(gè)條文。由此可見(jiàn)，最高人民法院對(duì)人身?yè)p害賠償問(wèn)題已提到一個(gè)相當(dāng)?shù)牡匚弧?/p>

九、損害賠償問(wèn)題

人民法院審理?yè)p害賠償案件，要依法保護(hù)國(guó)家、集體和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。在分清是非責(zé)任的基礎(chǔ)上，對(duì)造成損害的，應(yīng)追究侵權(quán)行為人的民事賠償責(zé)任。在處理時(shí)，應(yīng)本著有利團(tuán)結(jié)的精神，根據(jù)實(shí)際情況，合情合理地予以處理。

（７２）因致害人的過(guò)錯(cuò)，使受害人遭受損害的，致害人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。受害人也有過(guò)錯(cuò)的，可以相應(yīng)地減輕致害人的賠償責(zé)任。損害完全是因受害人自己的過(guò)錯(cuò)造成的，應(yīng)由自己負(fù)責(zé)。雙方都有過(guò)錯(cuò)、互有損害的，要分清雙方過(guò)錯(cuò)和責(zé)任大小，應(yīng)由雙方各處承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（７３）兩個(gè)以上致害人共同造成損害的，應(yīng)根據(jù)各個(gè)致害人的過(guò)錯(cuò)和責(zé)任的大小，分別承擔(dān)各自相應(yīng)的賠償責(zé)任。教唆或者幫助造成損害的人，應(yīng)以共同致害人對(duì)待，由其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。部分共同致害人無(wú)力賠償?shù)?，由其他共同致害人?fù)連帶責(zé)任。

（７４）動(dòng)物因飼養(yǎng)人或管理人管理不善，而致他人人身或財(cái)物損害的，應(yīng)由飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（７５）存放、使用農(nóng)藥等有毒物品，違反有關(guān)管理使用規(guī)定，造成他人人身、牲畜、家禽、農(nóng)作物等損害的，管理或使用人應(yīng)予賠償。

（７６）造成財(cái)物損害的，賠償時(shí)，能修復(fù)的盡量修復(fù)；修復(fù)后嚴(yán)重影響其質(zhì)量和價(jià)值的，可酌情予以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，不能修復(fù)的，可以用種類(lèi)和質(zhì)量相同的實(shí)物賠償，也可以折價(jià)賠償。

（７７）對(duì)受害人誤工工資的賠償，原則上應(yīng)按治療醫(yī)院出具的假條證明書(shū)計(jì)算誤工日期，賠償工資的標(biāo)準(zhǔn)，按受害人工資或?qū)嶋H收入的數(shù)額計(jì)算。

（７８）受害人是城鄉(xiāng)專(zhuān)業(yè)承包戶(hù)或個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶(hù)的，其誤工費(fèi)的計(jì)算，原則上應(yīng)以當(dāng)?shù)貍€(gè)體同行業(yè)、同等勞力當(dāng)月的平均收入為準(zhǔn)。

（７９）對(duì)醫(yī)藥治療費(fèi)的賠償，應(yīng)以治療醫(yī)院的診斷證明和醫(yī)藥費(fèi)的單據(jù)為憑。凡治療與損害無(wú)關(guān)的疾病，或沒(méi)有轉(zhuǎn)院證明、未經(jīng)醫(yī)務(wù)部門(mén)的批準(zhǔn)，另找醫(yī)院治療及擅自購(gòu)買(mǎi)藥品的，其費(fèi)用原則上不予賠償。

（８０）經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)專(zhuān)事護(hù)理的人，其誤工補(bǔ)助費(fèi)按收入的實(shí)際損失計(jì)算。本人沒(méi)有工資收入的，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以一個(gè)臨時(shí)工的工資為限。

（８１）需送醫(yī)院搶救或還須轉(zhuǎn)院治療的受害人，其交通費(fèi)和住宿費(fèi)，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，由加害人酌情補(bǔ)付。

這兩個(gè)《意見(jiàn)》是當(dāng)時(shí)處理民事糾紛案件必用法律依據(jù)，距今天已25年過(guò)去了，而律師制度恢復(fù)后的那部分“國(guó)家法律工作者”對(duì)此現(xiàn)仍記憶猶新。

二、《民法通則》公布

1、在1983年《意見(jiàn)》這個(gè)司法解釋基礎(chǔ)上，國(guó)家在1986年制定了基本法《民法通則》。《民法通則》的公布實(shí)施，標(biāo)志我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度的正式建立，告別人民法院沒(méi)有法律而依靠政策與司法解釋作判決的情形。

第一百一十九條 侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。

第一百二十條 公民的姓名權(quán)、 肖像權(quán)、 名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

法人的名稱(chēng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。

遺憾的是，只有第119條規(guī)定了人身?yè)p害賠償。這條法律規(guī)定存在著的不完備性與不完善性的嚴(yán)重缺陷。其中，造成傷殘的賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于造成死亡的賠償數(shù)額，使得健康權(quán)的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人的生命權(quán)的嚴(yán)重問(wèn)題，人們對(duì)生命的價(jià)值產(chǎn)生了懷疑不說(shuō)，還導(dǎo)致了社會(huì)流傳“撞傷不如撞死”的“警句”。

僅僅規(guī)定在侵害部分精神性人格權(quán)中可以適用精神損害賠償，對(duì)于侵害生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的精神損害沒(méi)有規(guī)定。對(duì)身體權(quán)的規(guī)定也是模糊不清的。

2、對(duì)此，最高人民法院對(duì)于人身?yè)p害賠償法律規(guī)定必須做出補(bǔ)救性規(guī)定，以指導(dǎo)審判工作。1988年1月26日，《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則>;若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》公布。

五、民事責(zé)任

142．為了維護(hù)國(guó)家、集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵害人無(wú)力賠償或者沒(méi)有侵害人的情況下，如果受害人提出請(qǐng)求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟(jì)狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償。

143．受害人的誤工日期，應(yīng)當(dāng)按其實(shí)際損害程度、恢復(fù)狀況并參照治療醫(yī)院出具的證明或者法醫(yī)鑒定等認(rèn)定。賠償費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)，可以按照受害人的工資標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)際收入的數(shù)額計(jì)算。

受害人是承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)或者個(gè)體工商戶(hù)的，其誤工費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，可以參照受害人一定期限內(nèi)的平均收入酌定。如果受害人承包經(jīng)營(yíng)的種植、養(yǎng)殖業(yè)季節(jié)性很強(qiáng)，不及時(shí)經(jīng)營(yíng)會(huì)造成更大損失的，除受害人應(yīng)當(dāng)采取措施防止損失擴(kuò)大外，還可以裁定侵害人采取措施防止擴(kuò)大損失。

144．醫(yī)藥治療費(fèi)的賠償，一般應(yīng)以所在地治療醫(yī)院的診斷證明和醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)的單據(jù)為憑。應(yīng)經(jīng)醫(yī)務(wù)部門(mén)批準(zhǔn)而未獲批準(zhǔn)擅自另找醫(yī)院治療的費(fèi)用，一般不予賠償；擅自購(gòu)買(mǎi)與損害無(wú)關(guān)的藥品或者治療其他疾病的，其費(fèi)用則不予賠償。

145．經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)專(zhuān)事護(hù)理的人，其誤工補(bǔ)助費(fèi)可以按收入的實(shí)際損失計(jì)算。應(yīng)得獎(jiǎng)金一般可以計(jì)算在應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額內(nèi)。本人沒(méi)有工資收入的，其補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以當(dāng)?shù)氐囊话闩R時(shí)工的工資標(biāo)準(zhǔn)為限。

146．侵害他人身體致使其喪失全部或者部分勞動(dòng)能力的，賠償生活補(bǔ)助費(fèi)一般應(yīng)補(bǔ)足到不低于當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。

147．侵害他人身體致人死亡或者喪失勞動(dòng)能力的，依靠受害人實(shí)際扶養(yǎng)而又沒(méi)有其他生活來(lái)源的人要求侵害人支付必要生活費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)予以支持，其數(shù)額根據(jù)實(shí)際情況確定。

......

司法解釋對(duì)于維護(hù)公益致害的損失、誤工損失、醫(yī)藥治療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、喪失勞動(dòng)能力生活補(bǔ)助費(fèi)賠償，以及致死前、致殘前受害人扶養(yǎng)的人的必要生活費(fèi)的賠償做出了規(guī)定，雖然在一定程度上補(bǔ)充了《民法通則》關(guān)于人身?yè)p害的不足，但仍不足以滿(mǎn)足司法實(shí)踐，仍不大量問(wèn)題無(wú)法得到解決，甚至根本沒(méi)有涉及與提出。

3、進(jìn)入90年代，1991年9月22日(2002-01-01施行)國(guó)家出臺(tái)了《交通事故處理辦法》。對(duì)于尋求解決交通事故中的人身?yè)p害賠償規(guī)定做了一次較好的努力。

第一次全面規(guī)定了人身?yè)p害賠償中的各項(xiàng)具體賠償項(xiàng)目(醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)共11項(xiàng))，規(guī)定了具體計(jì)算辦法。第一次規(guī)定了對(duì)生命權(quán)侵害造成死亡的，死亡補(bǔ)償費(fèi)。第一次規(guī)定了用精神損害賠償(精神撫慰金)的方式救濟(jì)人身?yè)p害。

（第三十七條 損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按照下列規(guī)定計(jì)算：

（一）醫(yī)療費(fèi)：按照醫(yī)院對(duì)當(dāng)事人的交通事故創(chuàng)傷治療所必須的費(fèi)用計(jì)算，憑據(jù)支付。結(jié)案后確需繼續(xù)治療的，按照治療必需的費(fèi)用給付。

（二）誤工費(fèi)：當(dāng)事人有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計(jì)算，對(duì)收入高于交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)三倍以上的，按照三倍計(jì)算；無(wú)固定收入的，按照交通事故發(fā)生地國(guó)營(yíng)同行業(yè)的平均收入計(jì)算。

（三）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

（四）護(hù)理費(fèi)：傷者住院期間，護(hù)理人員有收入的，按照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；無(wú)收入的，按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。

（五）殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)：根據(jù)傷殘等級(jí)，按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。自定殘之月起，賠償二十年。但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計(jì)算。

（六）殘疾用具費(fèi)：因殘疾需要配制補(bǔ)償功能的器具的，憑醫(yī)院證明按照普及型器具的費(fèi)用計(jì)算。

（七）喪葬費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地的喪葬費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付。

（八）死亡補(bǔ)償費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算，補(bǔ)償十年。對(duì)不滿(mǎn)十六周歲的，年齡每小一歲減少一年；對(duì)七十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低均不少于五年。

（九）被扶養(yǎng)人生活費(fèi)：以死者生前或者殘者喪失勞動(dòng)能力前實(shí)際扶養(yǎng)的、沒(méi)有其他生活來(lái)源的人為限，按照交通事故發(fā)生地居民生活困難補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。對(duì)不滿(mǎn)十六周歲的人撫養(yǎng)到十六周歲。對(duì)無(wú)勞動(dòng)能力的人扶養(yǎng)二十年，但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計(jì)算。對(duì)其他的被撫養(yǎng)人扶養(yǎng)五年。

（十）交通費(fèi)：按照當(dāng)事人實(shí)際必需的費(fèi)用計(jì)算，憑據(jù)支付。

（十一）住宿費(fèi)：按照交通事故發(fā)生地國(guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差住宿標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，憑據(jù)支付。

4、人身?yè)p害賠償法律規(guī)定向前邁進(jìn)

1)、1993年2月22日(1993-09-01施行)通過(guò)《產(chǎn)品質(zhì)量法》

第三十二條 因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成受害人死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、撫恤費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。

因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人財(cái)產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償損失。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第一次立法提出了對(duì)造成受害人死亡的賠償撫恤費(fèi)的規(guī)定，具有有精神損害賠償?shù)囊饬x。是對(duì)賠償喪葬費(fèi)以外的賠償項(xiàng)目。

2)、1993年10月31日(1994-01-01施行)通過(guò)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

第四十一條 經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者或者其他受害人人身傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)、治療期間的護(hù)理費(fèi)、因誤工減少的收入等費(fèi)用，造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助具費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十二條 經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡的，應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《消法》第一次從立法上提出了殘疾賠償金和死亡賠償金的概念，運(yùn)用精神損害賠償救濟(jì)侵害生命權(quán)與健康權(quán)損害上。但不知什么原因，本次立法留下了巨大的遺憾，即沒(méi)有規(guī)定具體的賠償計(jì)算辦法，因而失去了其操作性。

3)、1994年5月12日(1995-01-01施行)通過(guò)《國(guó)家賠償法》

第二十七條 侵犯公民生命健康權(quán)的，賠償金按照下列規(guī)定計(jì)算：

（一）造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額為國(guó)家上年度職工年平均工資的五倍；

（二）造成部分或者全部喪失勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)，以及殘疾賠償金，殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動(dòng)能力的程度確定，部分喪失勞動(dòng)能力的最高額為國(guó)家上年度職工年平均工資的十倍，全部喪失勞動(dòng)能力的為國(guó)家上年度職工年平均工資的二十倍。造成全部喪失勞動(dòng)能力的，對(duì)其扶養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)；

（三）造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國(guó)家上年度職工年平均工資的二十倍。對(duì)死者生前扶養(yǎng)的無(wú)勞動(dòng)能力的人，還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)。

前款第（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的生活費(fèi)的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)參照當(dāng)?shù)孛裾块T(mén)有關(guān)生活救濟(jì)的規(guī)定辦理。被扶養(yǎng)的人是未成年人的，生活費(fèi)給付至十八周歲止；其他無(wú)勞動(dòng)能力的人，生活費(fèi)給付至死亡時(shí)止。

這是國(guó)家第一次通過(guò)立法確立人身?yè)p害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)和辦法，采用了國(guó)家上年度職工年平均工資作為殘疾與死亡賠償標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)；以當(dāng)?shù)孛裾块T(mén)發(fā)放生活救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)作為賠償生活費(fèi)的計(jì)算依據(jù)，這無(wú)疑是立法上邁出的可喜一大步。

三、相關(guān)司法解釋

1992年5月16日(1992-07-01施行)最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》。由于適用范圍的限制，對(duì)于推動(dòng)人身?yè)p害賠償法律制度影響不大。

1995年最高人民法院對(duì)《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則>;若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》進(jìn)行修訂，對(duì)人身?yè)p害賠償問(wèn)題作了大量的修訂，但未能獲得公布。

2001年1月10日(2001-01-21施行)最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》，規(guī)定了人身?yè)p害賠償?shù)幕卷?xiàng)目：醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)和營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)共11項(xiàng)，并規(guī)定了賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與方法。

第四條 因觸電引起的人身?yè)p害賠償范圍包括：

（一）醫(yī)療費(fèi)：指醫(yī)院對(duì)因觸電造成傷害的當(dāng)事人進(jìn)行治療所收取的費(fèi)用。醫(yī)療費(fèi)根據(jù)治療醫(yī)院診斷證明、處方和醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)的單據(jù)確定。

醫(yī)療費(fèi)還應(yīng)當(dāng)包括繼續(xù)治療費(fèi)和其他器官功能訓(xùn)練費(fèi)以及適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)。繼續(xù)治療費(fèi)既可根據(jù)案情一次性判決，也可根據(jù)治療需要確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。

費(fèi)用的計(jì)算參照公費(fèi)醫(yī)療的標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)事人選擇的醫(yī)院應(yīng)當(dāng)是依法成立的、具有相應(yīng)治療能力的醫(yī)院、衛(wèi)生院、急救站等醫(yī)療機(jī)構(gòu)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)受損害的狀況和治療需要就近選擇治療醫(yī)院。

（二）誤工費(fèi)：有固定收入的，按實(shí)際減少的收入計(jì)算。沒(méi)有固定收入或者無(wú)收入的，按事故發(fā)生地上年度職工平均年工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。誤工時(shí)間可以按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明或者法醫(yī)鑒定確定；依此無(wú)法確定的，可以根據(jù)受害人的實(shí)際損害程度和恢復(fù)狀況等確定。

（三）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)和營(yíng)養(yǎng)費(fèi)：住院伙食補(bǔ)助費(fèi)應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人住院或者在外地接受治療期間的時(shí)間，參照事故發(fā)生地國(guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人的傷殘情況、治療醫(yī)院的意見(jiàn)決定是否賠償營(yíng)養(yǎng)費(fèi)及其數(shù)額。

（四）護(hù)理費(fèi)：受害人住院期間，護(hù)理人員有收入的，按照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；無(wú)收入的，按照事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。也可以參照護(hù)工市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。受害人出院以后，如果需要護(hù)理的，憑治療醫(yī)院證明，按照傷殘等級(jí)確定。殘疾用具費(fèi)應(yīng)一并考慮。

（五）殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)：根據(jù)喪失勞動(dòng)能力的程度或傷殘等級(jí)，按照事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算。自定殘之月起，賠償二十年。但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的，按五年計(jì)算。

（六）殘疾用具費(fèi)：受害殘疾人因日常生活或輔助生產(chǎn)勞動(dòng)需要必須配制假肢、代步車(chē)等輔助器具的，憑醫(yī)院證明按照國(guó)產(chǎn)普通型器具的費(fèi)用計(jì)算。

（七）喪葬費(fèi)：國(guó)家或者地方有關(guān)機(jī)關(guān)有規(guī)定的，依該規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，按照辦理喪葬實(shí)際支出的合理費(fèi)用計(jì)算。

（八）死亡補(bǔ)償費(fèi)：按照當(dāng)?shù)仄骄钯M(fèi)計(jì)算，補(bǔ)償二十年。對(duì)七十周歲以上的，年齡每增加一歲少計(jì)一年，但補(bǔ)償年限最低不少于十年。

（九）被撫養(yǎng)人生活費(fèi)：以死者生前或者殘者喪失勞動(dòng)能力前實(shí)際撫養(yǎng)的、沒(méi)有其他生活來(lái)源的人為限，按當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。被撫養(yǎng)人不滿(mǎn)十八周歲的，生活費(fèi)計(jì)算到十八周歲。被撫養(yǎng)人無(wú)勞動(dòng)能力的，生活費(fèi)計(jì)算二十年，但五十周歲以上的，年齡每增加一歲撫養(yǎng)費(fèi)少計(jì)一年，但計(jì)算生活費(fèi)的年限最低不少于十年；被撫養(yǎng)人七十周歲以上的，撫養(yǎng)費(fèi)只計(jì)五年。

（十）交通費(fèi)：是指救治觸電受害人實(shí)際必需的合理交通費(fèi)用，包括必須轉(zhuǎn)院治療所必需的交通費(fèi)。

（十一）住宿費(fèi)：是指受害人因客觀原因不能住院也不能住在家里確需就地住宿的費(fèi)用，其數(shù)額參照事故發(fā)生地國(guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差住宿標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

當(dāng)事人的親友參加處理觸電事故所需交通費(fèi)、誤工費(fèi)、住宿費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)，參照第一款的有關(guān)規(guī)定計(jì)算，但計(jì)算費(fèi)用的人數(shù)不超過(guò)三人。

該解釋存在的致命缺點(diǎn)是：1、適用范圍具有較大局限；2、大概是后面還要出臺(tái)一個(gè)解釋?zhuān)蕮嵛拷鹳r償仍停留在死亡補(bǔ)助費(fèi)的規(guī)定上。

2001年3月8日通過(guò)，最高人民法院2001年2月26日出臺(tái)了(2001-03-10施行)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》

第九條 精神損害撫慰金包括以下方式：

（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；

（二）致人死亡的，為死亡賠償金；

（三）其他損害情形的精神撫慰金。

該司法解釋雖然沒(méi)有規(guī)定造成受害人殘疾的情形如何賠償精神損害的問(wèn)題，但這是經(jīng)過(guò)15年的小心翼翼地前進(jìn)，終于建立起了我國(guó)人身?yè)p害賠償中的精神損害撫慰賠償金賠償制度，這是該司法解釋的一大功績(jī)。

同時(shí)不得不指出，此時(shí)，我國(guó)仍未脫離將死亡賠償、精神賠償屬于精神撫慰，而不是損害賠償?shù)挠^點(diǎn)與主張，即此時(shí)我國(guó)法律仍不承認(rèn)金錢(qián)賠償，而是撫慰，這就導(dǎo)致?lián)嵛康慕痤~幅度被限制在一個(gè)低水平上，即俗稱(chēng)的“意思意思”，而不是真正意義上的，暫時(shí)也不能做到、實(shí)現(xiàn)：賠償幅度與損害程度相適應(yīng)的合理水平，自然權(quán)利未能得到法律意義上的人身權(quán)利保護(hù)。由于這一點(diǎn)，屬于精神撫慰，那么全體親屬均應(yīng)得到安慰，屬于對(duì)死亡的財(cái)產(chǎn)賠償，則不可能全體親屬獲得“均沾”，一部分將作為財(cái)產(chǎn)在法定條件成就后方可處理，如遺產(chǎn)繼承等，因而引起了很多在受害人親屬在領(lǐng)取撫慰金后從而產(chǎn)生紛爭(zhēng)。

2003年12月26日公布，自2004年5月1日施行的最高人民法院以法釋[2003]20號(hào)出臺(tái)了 《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，在這部司法解釋中，全面規(guī)定了人身?yè)p害賠償?shù)男聝?nèi)容，標(biāo)志著我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度向基本完善邁進(jìn)一大步，真正意義的人身?yè)p害賠償法律制度建立與完善，將通過(guò)《侵權(quán)行為法》立法來(lái)最終實(shí)現(xiàn)，我們期待著這一天的早日到來(lái)。

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)

第7篇 簡(jiǎn)論教會(huì)法對(duì)西方法律制度的貢獻(xiàn)演講范文

從法律的起源上來(lái)說(shuō)，法律與宗教有著密切的聯(lián)系，基督教作為西方人信仰的支柱，對(duì)西方法律傳統(tǒng)的形成、演化以及實(shí)在法的制定、在社會(huì)中的實(shí)際運(yùn)行，具有巨大的影響。教會(huì)法，即在中世紀(jì)長(zhǎng)有重要地位的羅馬天主教的法律，對(duì)西方法律制度的形成和發(fā)展有重大貢獻(xiàn)。

首先，在觀念層面，基督教在西方人的靈魂中普遍植入了信仰精神和宗教情懷，為西方法治的形成奠定了基礎(chǔ)。基督教在西方中世紀(jì)幾乎完全統(tǒng)治了人們的精神世界，教會(huì)法的效力甚至高于世俗法。人們普遍信仰上帝，而信仰是一種發(fā)自人們心靈深處的神秘的感情，它源于人們對(duì)未知世界的渴望與敬畏，不會(huì)隨著生活狀況的改變而改變，因此具有極大的穩(wěn)定性。對(duì)上帝、對(duì)教會(huì)的法律的這種恒穩(wěn)的信仰，使人們?nèi)菀滓砸环N寧?kù)o而平和的心態(tài)去接受神圣的權(quán)威，當(dāng)法律站到這個(gè)圣壇上時(shí)，法治大廈就有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)了。從現(xiàn)代西方法庭的布局和法官的服飾（假發(fā)、法袍）中的強(qiáng)烈的宗教色彩，從西方法官、律師以及訴訟當(dāng)事人或證人宣誓的那種宗教氣息，我們可以宗教的深深印記。另外，基督教教義中倡導(dǎo)的一系列理念，也為現(xiàn)代法治社會(huì)成長(zhǎng)的土壤增加了肥力。比如，在上帝面前人人平等，重視生命的價(jià)值，弘揚(yáng)博愛(ài)和人道主義，講究信義與誠(chéng)實(shí)信用，等等。教義中蘊(yùn)涵的倫理道德和善良習(xí)俗也作為一種社會(huì)規(guī)范發(fā)揮作用，成為軟化法制的剛性的潤(rùn)滑劑。

其次，在制度和法技術(shù)層面，由于教會(huì)法是一個(gè)達(dá)到系統(tǒng)化和較完備狀態(tài)的法律體系，它的一些制度和法技術(shù)對(duì)后世產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。教會(huì)法的婚姻家庭和繼承制度在西方一直發(fā)揮著作用，至今仍為各國(guó)所承受；在刑法和方面，教會(huì)法對(duì)感化、矯正罪犯的充分注意給后世刑事法律以有益啟示；在訴訟法方面，教會(huì)法的糾問(wèn)式訴訟模式以國(guó)家追訴原則取代私力報(bào)復(fù)，廢止神明裁判而采證據(jù)裁判原則，較原來(lái)的彈劾式訴訟是一個(gè)進(jìn)步，為后世刑事訴訟制度奠定基礎(chǔ)。 由于中世紀(jì)各國(guó)天主教的聯(lián)合，羅馬教廷位居各國(guó)之上而可以充當(dāng)仲裁者的角色，教會(huì)的一些教義也往往成了調(diào)整國(guó)際關(guān)系的準(zhǔn)則，呼喚和平和以協(xié)商解決國(guó)際糾紛的做法對(duì)后世國(guó)際法產(chǎn)生了影響。

其三，從法律思想層面看，教會(huì)對(duì)知識(shí)的壟斷使之不自覺(jué)的成為古希臘和古羅馬文明的傳遞者，教會(huì)法也成為從古希臘、古羅馬法律思想到后世資產(chǎn)階級(jí)法律思想，尤其是古典自然法學(xué)派之間的紐帶和橋梁。古希臘法律思想以及經(jīng)過(guò)“希臘化”時(shí)期而深受古希臘思想浸潤(rùn)的羅馬法曾創(chuàng)造了輝煌的文明，但日珥曼“蠻族”的入侵給這些文明以致命的打擊。正是基督教馴服了“蠻族”，并在引導(dǎo)他們走向文明上發(fā)揮了重大作用。教會(huì)法受到過(guò)古希臘哲學(xué)和羅馬法的影響，特別是吸收了羅馬法的一些原則和制度，而在日珥曼王國(guó)時(shí)期，由于教會(huì)法地位很高，許多僧侶同時(shí)又是法學(xué)家，他們?cè)诟魍鯂?guó)的行政、司法和立法中發(fā)揮著作用，對(duì)日珥曼法產(chǎn)生了影響，同時(shí)也使羅馬法得以保留。而在12至15世紀(jì)羅馬法復(fù)興的過(guò)程中，正是教會(huì)法和教會(huì)法學(xué)家的努力，為羅馬法的傳播和羅馬法學(xué)家的培養(yǎng)做出了貢獻(xiàn)。在這里最值一提的是阿奎那，他將奧古斯丁的神學(xué)思想和亞里士多德的思想巧妙結(jié)合。他承認(rèn)人的理性，有將其歸功于上帝的賦予。他在對(duì)法律的分類(lèi)中用自然法作為永恒法與人法之間的紐帶，認(rèn)為自然法是人對(duì)上帝智慧的理解和參與。這就使自然法披著神的外衣在人間發(fā)揮作用，并成為后世資產(chǎn)階級(jí)法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭等人為代表的古典自然法學(xué)派開(kāi)創(chuàng)了近現(xiàn)代法治文明的偉大時(shí)代。

還有一個(gè)值得注意的方面是，基督教在西方中世紀(jì)的強(qiáng)勢(shì)存在，造成了宗教勢(shì)力與世俗政治勢(shì)力之間的制衡，客觀上為人們提供了一定的自由空間。盡管從整個(gè)歷史進(jìn)程來(lái)看，這兩種勢(shì)力或此消彼長(zhǎng)，各有占統(tǒng)治地位的時(shí)期，或勢(shì)均力敵，而且互有滲透，但總體而言，基本上形成了兩相匹敵的政治法律權(quán)威，即精神的權(quán)威和世俗的權(quán)威，達(dá)到“愷撒的歸愷撒，耶穌的歸耶穌”所言的狀態(tài)。既然不存在絕對(duì)、唯一的權(quán)威，也就不容易產(chǎn)生鉗制一切的專(zhuān)制?！耙粋€(gè)追求自由的人可以?xún)蛇叾悴亍米锪耸浪渍梢远愕浇虝?huì)；得罪了教會(huì)，可以請(qǐng)求國(guó)王的庇護(hù)，”教會(huì)與世俗政府之間的張力給人們帶來(lái)了一個(gè)相對(duì)自由的空間。

伯爾曼在其兩本傳世名著《法律與革命》和《法律與宗教》中對(duì)教會(huì)法與西方法律傳統(tǒng)之間的關(guān)系作過(guò)充分的闡釋。他認(rèn)為以11世紀(jì)末教皇革命（格里高利七世改革）為起點(diǎn)，教俗兩方面的一系列重大變革構(gòu)成了西方法律傳統(tǒng)得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)。他甚至認(rèn)為教會(huì)法是西方第一個(gè)近代法律體系。由此我們也可窺見(jiàn)教會(huì)法對(duì)西方法律制度的貢獻(xiàn)。

簡(jiǎn)論教會(huì)法對(duì)西方法律制度的貢獻(xiàn)

第8篇 我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考五演講范文

----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。

不論人們對(duì)當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見(jiàn)，并對(duì)這些問(wèn)題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問(wèn)、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，它是在我國(guó)制定民法典侵權(quán)行為法的過(guò)程中出臺(tái)，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會(huì)各界的關(guān)注與重視，這天無(wú)疑是我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度發(fā)展的一個(gè)具有重要意義日子。

本文著重討論法釋[2003]20號(hào)司法解釋(本文中簡(jiǎn)稱(chēng)：《解釋》)的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系。

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一、法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用原則

1、賠償標(biāo)準(zhǔn)及其計(jì)算方法對(duì)侵權(quán)人身?yè)p害賠償具有普通適用性。

2、《解釋》第8條比《民法通則》第121條更合理，有普通適用性。

3、《解釋》生效(2004年5月1日)后，以前的有關(guān)司法解釋內(nèi)容不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

4、對(duì)于適用《工傷保險(xiǎn)條例》的，不再雙重賠償，即不適用。

5、對(duì)于《民用航空法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》這類(lèi)特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。

6、對(duì)于非民事侵權(quán)成造成的人身傷害、意外死亡事件，不適用。

二、《解釋》具體條文中的適用規(guī)則

1、《解釋》第1條、在規(guī)定人民法院受理人身?yè)p害賠償案件范圍的同時(shí)也就規(guī)定了《解釋》的適用范圍。

2、《解釋》第3條、第4條擴(kuò)大共同侵權(quán)責(zé)任的范圍，構(gòu)成《解釋》規(guī)定的共同侵權(quán)責(zé)任的適用《民法通則》第130條規(guī)定的連帶責(zé)任。

3、《解釋》第5條、規(guī)定的是共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，對(duì)于《解釋》第3條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同致害責(zé)任不適用。對(duì)于當(dāng)事人放棄訴訟請(qǐng)求的不承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、《解釋》第8條、對(duì)于屬于《國(guó)家賠償法》賠償事由的，應(yīng)依照《國(guó)家賠償法》的規(guī)定處理。

5、《解釋》第9條、第10條、屬于雇主對(duì)雇員受到損害的責(zé)任與工傷事故事故賠償?shù)年P(guān)系，只要不是受《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)適用。如果屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的不適用本條。

6、《解釋》第12條、凡參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的勞動(dòng)者，遭受工傷的，應(yīng)按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理，不適用《解釋》。因第三人侵權(quán)造成工傷的，應(yīng)當(dāng)適用。

7、《解釋》第16條、公共營(yíng)造物致害的，屬于《民法通則》第126條范圍的，適用本條。

8、《解釋》第18條、精神損害賠償適用《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》予以確定。

9、《解釋》第33條、定期金賠償方式、給付費(fèi)用，由受訴人民法院確定。

10、《解釋》第35條、將賠償所依據(jù)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為：“城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”、“農(nóng)村居民人均純收入”、“城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出”、“農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出”、“職工平均工資”

確定的標(biāo)準(zhǔn)是，按照政府統(tǒng)計(jì)部門(mén)公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)確定。

關(guān)于“上一年度”的概念，解釋為一審法庭辯論終結(jié)時(shí)的上一統(tǒng)計(jì)年度。

三、在適用方面與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

1、司法解釋之間：1)、關(guān)于人身?yè)p害賠償普遍適用的是《解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》；2)、一般規(guī)定，或與《解釋》內(nèi)容不一致的適用《解釋》；3)、在沒(méi)有基本法的情形下，也存在一個(gè)普通與特殊的適用關(guān)系。

2、對(duì)于特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。

3、對(duì)于專(zhuān)項(xiàng)賠償，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)法律規(guī)定，如《國(guó)家賠償法》。

4、行政規(guī)范規(guī)定的直接適用《解釋》，如公安部《交通事故處理程序規(guī)定》(2004年4月30日) 第58條“ （五）計(jì)算人身?yè)p害賠償和財(cái)產(chǎn)損失總額，確定各方當(dāng)事人分擔(dān)的數(shù)額。造成人身?yè)p害的，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。修復(fù)費(fèi)用、折價(jià)賠償費(fèi)用按照實(shí)際價(jià)值或者評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)論計(jì)算；”表明自2004年5月1日起交通事故人身?yè)p害賠償按照《解釋》執(zhí)行。

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問(wèn)題

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(六)----參考案例

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(五)

第9篇 構(gòu)建政府調(diào)解平臺(tái) 化解重大社會(huì)糾紛——我國(guó)政府調(diào)解制度初探演講范文

浙江省麗水市人民政府法制辦公室 余世亮

調(diào)解制度是調(diào)解人采用依法充分說(shuō)理、耐心疏導(dǎo)、消除隔閡，幫助糾紛當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，解決公民、法人和其他組織之間發(fā)生的涉及相關(guān)權(quán)益等糾紛的制度。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，主要由法院調(diào)解、行政調(diào)解和人民調(diào)解構(gòu)成一個(gè)完整的調(diào)解體系。①法院調(diào)解，就是指在訴訟中，由人民法院主持，依法說(shuō)服教育使訴訟雙方當(dāng)事人互諒互讓?zhuān)鉀Q糾紛的一種訴訟活動(dòng)。人民調(diào)解是在人民調(diào)解委員會(huì)的主持下，對(duì)民間糾紛的一種調(diào)解活動(dòng)。②

行政調(diào)解是現(xiàn)代社會(huì)行政主體管理社會(huì)公共事務(wù)，及時(shí)化解矛盾和糾紛所不可缺少的行政手段，是行政主體作出不具有強(qiáng)制力的行政事實(shí)行為。③根據(jù)行政主體中行政機(jī)關(guān)的分類(lèi)，筆者將行政調(diào)解相應(yīng)的分為兩類(lèi)：各級(jí)人民政府主持的調(diào)解和政府職能部門(mén)等組織主持的調(diào)解。前者稱(chēng)為政府調(diào)解，后者稱(chēng)為部門(mén)調(diào)解?，F(xiàn)在所謂的行政調(diào)解，絕大多數(shù)屬于部門(mén)調(diào)解，政府調(diào)解工作開(kāi)展極少。然而，社會(huì)發(fā)展又迫切需要比政府各職能部門(mén)更具綜合性和權(quán)威性的各級(jí)人民政府介入社會(huì)糾紛的調(diào)處，鑒于目前政府調(diào)解實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)較少，學(xué)界也缺乏系統(tǒng)研究，筆者在此作初步的探討，以期拋磚引玉。

一、政府調(diào)解的哲學(xué)基礎(chǔ)與法理分析

唯物辯證法告訴我們，矛盾特殊性是指不同的事物及其各個(gè)側(cè)面，在不同發(fā)展階段上，其矛盾各有特點(diǎn)。這就要求我們面對(duì)實(shí)際，具體地分析具體事物的矛盾，用不同的方法去解決不同性質(zhì)的矛盾，這就是具體問(wèn)題具體分析。不難發(fā)現(xiàn)，人民內(nèi)部矛盾所引起的社會(huì)糾紛，總的來(lái)講，都是因?yàn)榧m紛當(dāng)事人就相關(guān)權(quán)益發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)。但就具體情況而言，由于糾紛主體之間的關(guān)系不同，爭(zhēng)執(zhí)發(fā)生的原因不同，爭(zhēng)執(zhí)所涉及的事實(shí)的復(fù)雜程度不同，爭(zhēng)執(zhí)所涉及的性質(zhì)不同等原因，而形成了不同類(lèi)型的糾紛。而作為解決糾紛的手段，也因糾紛解決主體的不同，解決糾紛的程度不同，糾紛解決的結(jié)果所反映的意志不同，而形成不同類(lèi)型的解決糾紛的方式。作為反映社會(huì)問(wèn)題的各類(lèi)糾紛，要在社會(huì)生活中得到有效的解決，就需要有針對(duì)其特點(diǎn)的，能與解決糾紛核心問(wèn)題相適應(yīng)的解決方式的存在?；谝陨险J(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，對(duì)一些綜合性、全局性的重大社會(huì)糾紛，有關(guān)部門(mén)又難以解決的，應(yīng)由所在地人民政府組織糾紛當(dāng)事人以國(guó)家法律、政策為依據(jù)，在自愿的基礎(chǔ)上通過(guò)教育、勸解和說(shuō)服等方法，促使糾紛當(dāng)事人友好協(xié)商，互諒互讓?zhuān)_(dá)成協(xié)議，從而平息糾紛。

二、政府調(diào)解的必要性與合法性

（一）社會(huì)需要政府介入調(diào)解工作

現(xiàn)階段的人民內(nèi)部矛盾大量存在，而每一矛盾又受到多種復(fù)雜因素的制約，越來(lái)越成為一個(gè)有機(jī)的矛盾體系。由于因人民內(nèi)部矛盾引起的社會(huì)糾紛具有普遍性、復(fù)雜性、多樣性、相關(guān)性，我們?cè)谔幚磉@類(lèi)糾紛時(shí)，必須突出方法的整體性和綜合性，統(tǒng)籌兼顧，標(biāo)本兼治，予以根本解決。鑒于此，通常意義上的以某一行政職能部門(mén)或某幾個(gè)行政職能部門(mén)牽頭解決多樣化和復(fù)雜化的社會(huì)糾紛往往是心有余而力不足，而作為具有糾紛處理管轄權(quán)的當(dāng)?shù)厝嗣裾畡t可整合社會(huì)力量，調(diào)動(dòng)一切積極因素，采取綜合手段把糾紛處理好、解決好。套用一常用語(yǔ)，就是調(diào)處社會(huì)糾紛也需要“綜合治理”。

一般而言，解決糾紛的目的在于消除雙方的爭(zhēng)議，使有關(guān)的法律權(quán)利或義務(wù)確定下來(lái)。訴訟的高成本和程序的相對(duì)復(fù)雜性，對(duì)目前廣大人民群眾選擇非訴訟的、高權(quán)威的政府調(diào)解來(lái)解決糾紛又具有實(shí)質(zhì)性的影響，筆者認(rèn)為，各級(jí)人民政府介入糾紛的解決方式與其他解決糾紛的方式相比，有如下特點(diǎn)：（1）解決糾紛的組織者是代表國(guó)家的人民政府，具有極大的權(quán)威性，使糾紛各方對(duì)主持調(diào)解方表示信服；（2）糾紛的解決過(guò)程既有嚴(yán)肅性又有自律性，人民政府調(diào)解要遵循一定的程序，但不同于嚴(yán)格意義上的訴訟程序，這樣做既體現(xiàn)了人民政府代表國(guó)家處理糾紛的公正性的必然要求，又體現(xiàn)了當(dāng)事人相對(duì)平和的互諒互讓精神；（3）糾紛的解決既有國(guó)家的強(qiáng)制力作為后盾，又充分體現(xiàn)了“和為貴”的傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)代意義的自治原則。總之，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的多樣化和復(fù)雜化的社會(huì)糾紛，迫切需要我們的調(diào)解機(jī)制具有綜合性、權(quán)威性，形勢(shì)呼喚“綜合治理型”的政府調(diào)解介入社會(huì)糾紛的處理。

（二）政府調(diào)解具有法律依據(jù)

政府職能，亦稱(chēng)行政職能，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理時(shí)應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)和所具有的功能。政府職能歸納起來(lái)主要有：提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，穩(wěn)定宏觀經(jīng)濟(jì)，調(diào)節(jié)社會(huì)分配，維護(hù)市場(chǎng)秩序。總之，政府的職能屬性決定了它只能是對(duì)社會(huì)公共事務(wù)履行行政職能?！兜胤礁骷?jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第35條規(guī)定了縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府的職權(quán)，其中有領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門(mén)和下級(jí)人民政府的工作；保護(hù)社會(huì)主義的全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，維護(hù)社會(huì)秩序，保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利；保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)有的自主權(quán)等。雖然該法條沒(méi)有明確指明各級(jí)人民政府具有社會(huì)糾紛調(diào)解權(quán)，但我們卻能從各級(jí)人民政府法定的管理權(quán)、保障權(quán)等權(quán)力中自然推出，各級(jí)人民政府在行政管理中行使調(diào)解權(quán)符合立法本意。根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，政府職能也在發(fā)生著變化，隨著政府職能發(fā)生轉(zhuǎn)變，行使職能的方式必將發(fā)生變化。比如，目前在維護(hù)社會(huì)秩序方面，政府為更好地履行自己的職責(zé)，工作重點(diǎn)已從嚴(yán)打整治轉(zhuǎn)變到抓綜合治理，除采取剛性的行政處罰的同時(shí)，也大量采用柔性的行政指導(dǎo)和行政調(diào)解，最大化地發(fā)揮行政效能。

七屆人大常委會(huì)第十八次會(huì)議通過(guò)的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理的決定》第7條規(guī)定“社會(huì)治安綜合治理工作由各級(jí)人民政府統(tǒng)一組織實(shí)施，各部門(mén)、各方面齊抓共管，積極參與。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取組織措施，協(xié)調(diào)、指導(dǎo)有關(guān)部門(mén)、方面做好社會(huì)治安綜合治理工作?！?003年1月1日起施行的《浙江省社會(huì)治安綜合治理?xiàng)l例》第4條第1款規(guī)定，“社會(huì)治安綜合治理由各級(jí)人民政府統(tǒng)一組織實(shí)施?！币簿褪钦f(shuō)，涉及社會(huì)治安綜合治理的案件可以采取調(diào)解方式處理的，各級(jí)人民政府有權(quán)調(diào)解。

另外，《土地管理法》、《草原法》、《森林法》都規(guī)定，土地、草原和森林所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。現(xiàn)實(shí)中，人民政府收到該類(lèi)爭(zhēng)議案件后，一般是對(duì)當(dāng)事人先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的進(jìn)行行政裁決。④

三、我國(guó)政府調(diào)解制度的構(gòu)建

（一）調(diào)解工作機(jī)構(gòu)及運(yùn)行機(jī)制

筆者認(rèn)為，確立政府調(diào)解制度不必增設(shè)新的工作機(jī)構(gòu)。政府調(diào)解工作由各級(jí)人民政府法制辦公室（下簡(jiǎn)稱(chēng)法制辦）承擔(dān)。這是因?yàn)榉ㄖ妻k是各級(jí)人民政府的法制工作機(jī)構(gòu)，具體承辦各級(jí)人民政府相關(guān)的行政法律事務(wù)，參與政府的調(diào)解工作是份內(nèi)之事。調(diào)解工作人員主要由法制辦工作人員內(nèi)部調(diào)劑，或按照精干效能原則予以另行配備，必要時(shí)可臨時(shí)聘請(qǐng)公職律師參與。

有人可能會(huì)提出，法制辦是否能勝任政府調(diào)解工作？筆者認(rèn)為，法制辦作為政府的法制工作機(jī)構(gòu)，具體承擔(dān)政府調(diào)解工作是其職責(zé)，因此，法制辦對(duì)政府調(diào)解工作不能推卸只能做好。就目前法制辦現(xiàn)狀，要做好政府調(diào)解工作，關(guān)鍵是要提高行政協(xié)調(diào)能力。行政協(xié)調(diào)是指在行政管理過(guò)程中的協(xié)調(diào)，是行政主體之間為了達(dá)到一定的行政目標(biāo)，而引導(dǎo)行政組織、行政部門(mén)、行政人員之間建立良好的互相協(xié)作、互相配合的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)共同目的的管理行為。⑤要做好行政協(xié)調(diào)工作，法制辦的工作人員除提高自身業(yè)務(wù)素質(zhì)外，要樹(shù)立大局意識(shí)和服務(wù)意識(shí)，不計(jì)較個(gè)人得失，只有這樣才有向心力，才能在各級(jí)政府的授權(quán)下整合各部門(mén)解決糾紛的力量，做好政府調(diào)解工作。作為政府各職能部門(mén)在政府調(diào)解工作中要克盡厥職，防止各自為政，堅(jiān)決反對(duì)“事不關(guān)己，高高掛起”的官僚作風(fēng)。在此有必要強(qiáng)調(diào)，政府調(diào)解的糾紛事項(xiàng)若涉及某部門(mén)職責(zé)范圍內(nèi)的工作，該部門(mén)應(yīng)積極配合法制辦并做好以下工作：提供必要的人力配合調(diào)解工作；提供案件相關(guān)材料和依據(jù)；政府調(diào)解需要相關(guān)部門(mén)作出某方面的行政處理或補(bǔ)救措施，有關(guān)部門(mén)應(yīng)積極配合；相關(guān)部門(mén)要遵守政府確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議。俗語(yǔ)說(shuō)得好，“眾人拾柴火焰高”，我們相信，在各級(jí)政府的領(lǐng)導(dǎo)下，在有關(guān)部門(mén)的配合下，法制辦一定能做好政府調(diào)解工作。

（二）調(diào)解程序

公正是調(diào)解工作的靈魂，沒(méi)有公正就沒(méi)有政府調(diào)解的權(quán)威性；效率是調(diào)解工作的命脈，沒(méi)有效率就沒(méi)有設(shè)置政府調(diào)解的必要性。筆者認(rèn)為，政府調(diào)解應(yīng)遵循公正與效率相結(jié)合的原則。為此，調(diào)解程序應(yīng)著重解決以下三個(gè)問(wèn)題：

1、關(guān)于調(diào)解糾紛范圍。首先，政府調(diào)解屬于行政調(diào)解的范疇，不屬于行政管理范疇內(nèi)的糾紛，不是政府調(diào)解的范圍；其次，法律明確規(guī)定由政府各職能部門(mén)與授權(quán)組織處理的，一般不屬于政府調(diào)解范圍；第三，法律明確規(guī)定由各級(jí)人民政府處理的行政事項(xiàng)，由此產(chǎn)生的糾紛屬于政府調(diào)解范圍；第四，糾紛涉及若干部門(mén)或跨區(qū)域，需要由人民政府協(xié)調(diào)解決的，可以由政府調(diào)解；第五，屬于當(dāng)?shù)赜兄卮笥绊懟蛏婕叭中怨ぷ鞯募m紛，可以由政府調(diào)解。

2、引入聽(tīng)證程序。既然政府調(diào)解的糾紛屬于重大復(fù)雜的案件，那么在調(diào)解中就應(yīng)講究一定的程序，沒(méi)有科學(xué)規(guī)范的程序，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果。筆者認(rèn)為，引入簡(jiǎn)便易行的聽(tīng)證程序很有必要。另外，當(dāng)事人有權(quán)利聘請(qǐng)代理人參與調(diào)解。

3、確立調(diào)解與裁決分離制度。政府調(diào)解的糾紛事項(xiàng)，一般都屬于行政裁決的范疇，如果經(jīng)調(diào)解未能達(dá)成協(xié)議，那么對(duì)糾紛事項(xiàng)進(jìn)行行政裁決就是順理成章的事。為了使糾紛的裁決客觀公正，原調(diào)解人員應(yīng)予回避，這是因?yàn)椋谝?，調(diào)解與裁決分離，能避免調(diào)解人員明示或暗示當(dāng)事人，如果拒絕調(diào)解，裁判結(jié)果也只能如此；第二，避免行政裁決人員先入為主。

（三）調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行與救濟(jì)制度

糾紛當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)人民政府確認(rèn)后即發(fā)生法律效力，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行調(diào)解協(xié)議。糾紛當(dāng)事人不能就同一事實(shí)與理由再次提出行政處理。調(diào)解協(xié)議對(duì)行政部門(mén)有約束力，人民法院也應(yīng)予尊重。如果糾紛當(dāng)事人認(rèn)為調(diào)解協(xié)議違反自愿合法原則，當(dāng)事人在一定期限內(nèi)可以向組織調(diào)解的人民政府、上一級(jí)人民政府提出申訴。

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① 司法部基層工作司編，《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例講話》，法律出版社1989年10月版，第35頁(yè)

② 據(jù)《司法部副部長(zhǎng)魯堅(jiān)一九八九年五月五日在國(guó)務(wù)院第四十次常務(wù)會(huì)議上關(guān)于〈人民調(diào)解委員會(huì)組織條例（草案）〉說(shuō)明》，人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解的糾紛只能是民間糾紛，即公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的民間糾紛。轉(zhuǎn)引自司法部基層工作司編的《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例講話》，法律出版社1989年10月版，第159頁(yè)

③ 楊解君、肖澤晟著，《行政法學(xué)》，法律出版社2000年8月版，第362頁(yè)

④ 參見(jiàn)卞耀武主編，《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，法律出版社1998年12月版，第82頁(yè)

⑤ 何明、萬(wàn)浩波著，《權(quán)力的運(yùn)作》，江西人民出版社1999年5月版，第162頁(yè)

構(gòu)建政府調(diào)解平臺(tái) 化解重大社會(huì)糾紛——我國(guó)政府調(diào)解制度初探

第10篇 羅馬法婚姻制度中的嫁 資 與 婚 娶 贈(zèng) 與演講范文

羅馬法中的婚姻根本不同于其現(xiàn)代的對(duì)應(yīng)制度，這種情況在羅馬法制度中少有的，從法律的觀點(diǎn)看，對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，婚姻是一種大量權(quán)利和義務(wù)，而且還在一定程度上影響著有關(guān)當(dāng)事人之間的關(guān)系。從另一方面講羅馬的婚姻卻在很大程度上是一種社會(huì)事實(shí)，法律對(duì)它的設(shè)立與終結(jié)大不干預(yù)，而且這種婚姻幾乎不影響當(dāng)事人的地位。

婚姻 嫁資 婚娶贈(zèng)與

婚姻，與其是婚姻的終結(jié)，提出與配偶雙方共同擁有的財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題，解決這些問(wèn)題的方案一般都與各共同體的習(xí)俗有著根深蒂固的聯(lián)系。在古羅馬由于受古典羅馬法中的“自由婚姻”觀念的影響，在婚姻財(cái)產(chǎn)制度中，各方配偶均不首先質(zhì)地?fù)碛凶约旱呢?cái)產(chǎn)，但這種完全分離的情況受到嫁資制度的明顯改變，而且在后期羅馬法中，還受到丈夫向妻子實(shí)行贈(zèng)與的做法的改變。

一嫁資

㈠嫁資概述

在羅馬的歷史進(jìn)程中，嫁資制度經(jīng)歷了明顯的變遷。

嫁資使女方因婚姻而帶往男方的財(cái)產(chǎn)，用以補(bǔ)助生活費(fèi)為目的。羅馬古代的嫁資是妻子或第三方對(duì)夫婚姻而為的贈(zèng)與，既然是贈(zèng)與，它的所有權(quán)就屬于丈夫，此后縱使婚姻關(guān)系的終止，男方也么有返還的義務(wù)。在自權(quán)女子締結(jié)有權(quán)婚姻的，她所有的財(cái)產(chǎn)就等于嫁資；如果是他權(quán)女子，則家長(zhǎng)也依習(xí)俗有按他的資力和新婿的身份為女兒設(shè)定嫁資的義務(wù)，以補(bǔ)償女子在出嫁后所喪失的繼承權(quán)。① 在通行的無(wú)夫權(quán)婚姻中，子女和她們的家長(zhǎng)為了補(bǔ)助新婚夫婦的生活及撫育子女的費(fèi)用，也照例設(shè)定嫁資，同時(shí)游客利用這一辦法，把自己的財(cái)產(chǎn)傳給新生的后裔，以糾正古代繼承法純依法親為基礎(chǔ)的不合理。嫁資既然是陰魂因而作的贈(zèng)與，故嫁資以未婚夫履行結(jié)婚為條件，如果他們不結(jié)婚后不能結(jié)婚，則嫁資的設(shè)定就是無(wú)效的。嫁資雖不是婚姻成立的要件，但常是區(qū)別無(wú)權(quán)婚姻與姘合的標(biāo)志。在帝國(guó)后期，嫁資已變成妻子帶到夫家補(bǔ)助家用的財(cái)產(chǎn)，不再和過(guò)去那樣是對(duì)夫的贈(zèng)與，因此就逐漸形成了在婚姻關(guān)系解除后夫負(fù)返還義務(wù)的制度。

⑵嫁資的設(shè)立

任何種類(lèi)的財(cái)務(wù)、所有權(quán)、其他物權(quán)和債權(quán)均可設(shè)立為嫁資，撤出某一債務(wù)同樣可等同為設(shè)立嫁資。

嫁資的設(shè)立后者通過(guò)轉(zhuǎn)讓財(cái)務(wù)完成、或者通過(guò)擔(dān)保某一義務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

實(shí)物轉(zhuǎn)讓叫做“嫁資給付”，他要求的不是特殊形式，而是按照需轉(zhuǎn)讓的權(quán)利的性質(zhì)采取的形式，比如，如果是轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，依據(jù)古典法，轉(zhuǎn)讓要式物必須采用要式買(mǎi)賣(mài)或擬訴棄權(quán)的形式，否則丈夫只有在時(shí)效取得要求的是時(shí)間后所取得的所有權(quán)，在優(yōu)士丁尼法中，對(duì)于任何物品來(lái)說(shuō)，在這種情況中只需簡(jiǎn)單的過(guò)渡。

嫁資債，即設(shè)立嫁資的第二種形式，在古法典中叫“嫁資允諾”，他所采取的程式是任何其他債允諾借助的形式——要式口約，如果采取嫁債的特殊形式，則是“嫁資口約”，荻奧多西二世使嫁資允諾成為一種沒(méi)有任何形式的簡(jiǎn)單協(xié)議，然而在最后一個(gè)時(shí)代，制作文書(shū)的做法則日益發(fā)展。尤士丁尼也承認(rèn)為了將前婚的嫁資轉(zhuǎn)變?yōu)楹蠡榧拶Y可以實(shí)行“默示設(shè)立”。②

嫁資的設(shè)立是適法行為之一，對(duì)他常常需要附加附帶協(xié)議或簡(jiǎn)約，比如，有關(guān)嫁資使用返還時(shí)間，對(duì)實(shí)行返還的人等內(nèi)容的簡(jiǎn)約。嫁資簡(jiǎn)約或婚姻簡(jiǎn)約不應(yīng)當(dāng)包含任何同嫁資或婚姻本相抵觸的內(nèi)容，尤其不應(yīng)當(dāng)含有使婦女變得較為不利的內(nèi)容。

嫁資由妻的父系尊親設(shè)定的稱(chēng)為“祖增嫁資”，俗稱(chēng)有義務(wù)設(shè)定的嫁資；由妻本人或妻的母系親屬或妻的債務(wù)人等設(shè)立的稱(chēng)為“外來(lái)嫁資”；嫁資設(shè)定時(shí)附有婚姻解除后因返還設(shè)定人條件稱(chēng)為“約還嫁資”。

⑶婚姻存續(xù)間的嫁資

丈夫取得在嫁資中所包含的權(quán)利，他成為嫁資的所有者，然而，從嫁資的這種徹底讓度中可以見(jiàn)到這一制度起源的痕跡。在普遍實(shí)行歸還嫁資這一做法之后，在甚至出現(xiàn)具有現(xiàn)實(shí)效力的可退性之后，優(yōu)士丁尼可以理由充分地認(rèn)為，嫁資轉(zhuǎn)歸丈夫所有實(shí)際上是一種法律細(xì)節(jié)問(wèn)題。他不能抹煞或混淆真實(shí)的情況；的確，盡管《學(xué)說(shuō)匯編》中有些不同的說(shuō)法，但新制度邏輯結(jié)論則是把丈夫的權(quán)利看作一種法定用益權(quán)。③

丈夫在經(jīng)營(yíng)嫁資時(shí)必須采用經(jīng)管自己物品時(shí)所采用的那種謹(jǐn)慎注意，也就是，他]在所謂“具體過(guò)失”的限度內(nèi)對(duì)嫁資物品喪失，損壞和任何形式的貶值負(fù)責(zé)，同樣，根據(jù)優(yōu)士丁尼法，如果嫁資面臨危險(xiǎn)，婦女可以在婚姻緩續(xù)期間要求返還，只要不把他挪作他用。

⑷嫁資的返還

最初，由于嫁資士贈(zèng)與，所以夫或夫的家長(zhǎng)就取得完全的所有權(quán)，縱使在婚姻關(guān)系終止后，也不負(fù)返還的義務(wù)。其時(shí)風(fēng)俗純樸，丈夫休妻并不多見(jiàn)，同時(shí)休妻應(yīng)征的親屬會(huì)議的同意并且照例給妻子適當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，時(shí)期可以維系生活。以后社會(huì)風(fēng)氣變壞，丈夫休妻的現(xiàn)象增多，且經(jīng)常不顧親屬的意見(jiàn)，僅允許妻子帶走衣服和一些日常用品，因此，女方家長(zhǎng)或其本人等為了保護(hù)婦女的利益，

在設(shè)定嫁資時(shí)常常用要式口約使其丈夫或夫的家長(zhǎng)在婚姻終止時(shí)時(shí)承擔(dān)返還嫁資的義務(wù)，即做出返還妻子財(cái)產(chǎn)的保證。相沿成習(xí)。后來(lái)，裁判管對(duì)沒(méi)有約定的也承認(rèn)女方有請(qǐng)求返還嫁資的權(quán)力?？墒菍?duì)于丈夫在處分嫁資方面，并沒(méi)有任何限制，所以縱有約定也等于虛設(shè)，再加嫁資有維護(hù)夫妻共同生活的目的，為了家庭利益，也應(yīng)使它能保存下來(lái)，防止丈夫的濫用。④

帝國(guó)時(shí)期，法律雖規(guī)定夫應(yīng)負(fù)返還嫁資的責(zé)任，但民間習(xí)用協(xié)議返還制，因此兩種方法同時(shí)存在，有協(xié)議的受“口約素”的保護(hù)，沒(méi)有協(xié)議的受“妻財(cái)訴”的保護(hù)。

二 婚嫁贈(zèng)與

㈠婚娶贈(zèng)與的概述

婚娶贈(zèng)與是指夫或夫的家長(zhǎng)對(duì)其所為的贈(zèng)與，此制度興盛與帝國(guó)時(shí)期，由于按市民法的規(guī)定無(wú)夫權(quán)婚姻中的夫妻彼此不能發(fā)生繼承的關(guān)系，如果妻先于夫而死或婚姻因妻子的過(guò)失而解除，則夫可取得妻的嫁資。反之，如果夫先死或婚姻因夫的過(guò)失而解除，則妻就沒(méi)有相等的權(quán)利。設(shè)定婚娶贈(zèng)與為的是平衡這種不公平的狀態(tài)，又因基督教嚴(yán)禁離婚，維護(hù)家庭組織的穩(wěn)定，于是婚娶贈(zèng)與又和嫁資一樣，也發(fā)生補(bǔ)助家庭和日常開(kāi)支的作用，因此，逐漸形成家長(zhǎng)也為兒子設(shè)定婚娶贈(zèng)與的責(zé)任。查士丁尼時(shí)，婚娶贈(zèng)與在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是嫁資的相對(duì)物，并明確規(guī)定和嫁資一樣，家長(zhǎng)又設(shè)定的義務(wù)且不因兒子的解放而免除。

㈡婚娶贈(zèng)與的設(shè)定

婚娶贈(zèng)與最初應(yīng)在結(jié)婚前設(shè)立，原稱(chēng)婚前贈(zèng)與，至查士丁尼前后此制逐漸衍變，先是規(guī)定、結(jié)婚后可則增加其數(shù)額，后進(jìn)一步規(guī)定婚娶贈(zèng)與不僅可在婚前設(shè)立，就是在婚后設(shè)立也同樣發(fā)生效力，故稱(chēng)婚娶贈(zèng)與，使之名副其實(shí)。這項(xiàng)贈(zèng)與，又夫本人或其家長(zhǎng)，或其他人以夫的名義為之，以次作為夫妻財(cái)產(chǎn)的依據(jù)。

關(guān)于婚娶贈(zèng)與的數(shù)額，法律初無(wú)明文規(guī)定，后來(lái)羅馬以嫁資的半數(shù)為準(zhǔn)，在西羅馬須和嫁資相等。查士丁尼統(tǒng)一規(guī)定按西羅馬的規(guī)定辦理。如果婚后女方增加嫁資的，男方也應(yīng)增加他的贈(zèng)與，使之保持平衡，但在共和國(guó)時(shí)期，按市民法的規(guī)定，夫妻間不得互為贈(zèng)與，故應(yīng)為特別聲名，否則無(wú)效。⑤

㈢婚娶贈(zèng)與的效力

最初的婚娶贈(zèng)與常在嫁資設(shè)定前設(shè)定，妻就把這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)作為嫁資的一部分，如果以后因夫的死亡或夫的過(guò)失而離婚的，妻便可提起妻財(cái)訴把他追回，以后的習(xí)俗為了簡(jiǎn)化手續(xù)，不再辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓程序，繼續(xù)由夫經(jīng)管，僅約定如果夫先死或婚姻的解除不是由于妻子的過(guò)失造成的，則給妻子一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)。如果丈夫有支付能力，妻子本人可提前收回，在查士丁尼時(shí)對(duì)于婚娶贈(zèng)與中的不動(dòng)產(chǎn)，即得到妻子的同意，也不得出讓或抵押，同時(shí)對(duì)丈夫的財(cái)產(chǎn)有法定的抵押權(quán)，但和嫁資不同，不是優(yōu)先抵押權(quán)。

嫁資或婚娶贈(zèng)與，當(dāng)時(shí)是在結(jié)婚設(shè)立或者追加的，對(duì)夫妻間贈(zèng)與無(wú)效這項(xiàng)規(guī)定則構(gòu)成主要變通，這后一項(xiàng)的基礎(chǔ)與據(jù)以為英國(guó)法中的某種類(lèi)似的規(guī)則辯解的考慮相一致，即使的他們?yōu)榱隋X(qián)而親密或翻臉.。幾乎在所有問(wèn)題上，就法律規(guī)定而言，丈夫和妻子是完全相互獨(dú)立的個(gè)人。

婚娶贈(zèng)與在后來(lái)歷史發(fā)展中沒(méi)有什么影響，但是，羅馬法中有嫁資所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)分離制度則一直保存在現(xiàn)代歐洲，雖然他不象各種習(xí)慣上的財(cái)產(chǎn)共有那樣普遍實(shí)行。

參考文獻(xiàn)：

1、[英]巴里尼古拉斯著黃風(fēng)譯《羅馬法概論》法律出版社2004年版

2、[意]朱塞佩羅格索著黃風(fēng)譯《羅馬法史》中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版

3、法學(xué)教材編輯部著《羅馬法》群眾出版社1983年版

4、[意]彼得羅彭梵德著黃風(fēng)譯《羅馬法教科書(shū)中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版

作者簡(jiǎn)介:

劉城志.男

1982年生

現(xiàn)就讀于中央司法警官學(xué)院法律系02級(jí)普本班

羅馬法婚姻制度中的嫁 資 與 婚 娶 贈(zèng) 與

第11篇 試論建立判例約束制度演講范文

我國(guó)是成文法國(guó)家，受大陸法系的傳統(tǒng)影響較深．由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因．判例的實(shí)際效能沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，更沒(méi)有成為我國(guó)的法律淵源。在司法實(shí)踐中，人民法院通過(guò)審判刑事、民事(含經(jīng)濟(jì))、行政事件，依照案件事實(shí)和有關(guān)法律作 出了數(shù)以萬(wàn)計(jì)的具有最后決斷性和最大權(quán)威性的裁判。1998年，全國(guó)各級(jí)法院共審結(jié)一審刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、海事案件54l萬(wàn)件。面對(duì)這樣一筆巨大的司法資源財(cái)富．由于我國(guó)現(xiàn)行司法體制的原因，卻沒(méi)有得到有效利用而被束之高閣，實(shí)在令人扼腕。

隨著政治、經(jīng)濟(jì)體制改革并向縱深發(fā)展，司法實(shí)踐對(duì)現(xiàn)行法律調(diào)節(jié)機(jī)制提出了更高的要求，法學(xué)理論界也有很多學(xué)者提出了借鑒他國(guó)成功經(jīng)驗(yàn)，建立我國(guó)判例制度的具體設(shè)想和建議。不久前討論經(jīng)濟(jì)法草案中，全國(guó)人大常委會(huì)李鵬委員長(zhǎng)已提出可適當(dāng)運(yùn)用判例． 可見(jiàn)這一問(wèn)題已引起重視。筆者認(rèn)為，從理論和實(shí)務(wù)上，對(duì)判例在我國(guó)司法實(shí)踐活動(dòng)中的作用重新進(jìn)行思考和評(píng)價(jià)，進(jìn)而建立起我國(guó)的判例約束制度，對(duì)于推進(jìn)我國(guó)司法體制改革有重要意義。

一、判例約束制度的概念及其建立意義

判例約束制度，就是指人民法院在審理各類(lèi)案件時(shí)，不僅要依法受到各種監(jiān)督和制約，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)遵循先例．非經(jīng)正當(dāng)程序不得作出背離先例的判決。在我國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐中．有難以計(jì)數(shù)的判決，這些判決作用于特定的已決案件發(fā)生法律效力，個(gè)案判決對(duì)其他同類(lèi)案件，只具有一般參考價(jià)值。建立判例約束制度，就是要經(jīng)過(guò)一定的確認(rèn)程序之后．個(gè)案判決可以取得普遍的適用效力。人民法院的個(gè)案判決．它不僅對(duì)案件當(dāng)事人具有約束性，即當(dāng)事人必須無(wú)條件履行判決中規(guī)定的義務(wù)，而且，它們對(duì)其制作者——人民法院和法官，也具有約束性．即人民法院和法官在遇到同類(lèi)案件時(shí)也應(yīng)當(dāng)如此判決。即所謂“一切法院的裁判都應(yīng)當(dāng)與上級(jí)法院或本法院就同類(lèi)案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有責(zé)任和義務(wù)保證使同樣的案件得到同樣的裁判，以保障國(guó)家法律表現(xiàn)在時(shí)間上，地域上、對(duì)象上的同一性，即：法律的統(tǒng)一性。

人民法院審理案件援引成文法和司法解釋?zhuān)怯捎诔晌姆ǚl的抽象性、原則性，法官在處理具體案件時(shí)就有較大的彈性和幅度。在司法實(shí)踐中，同一案件經(jīng)不同法院的法官或者同一法院的不同法官來(lái)審理，就可能作出不盡相同甚至截然不同的判決。這樣產(chǎn)生的直接惡果是，當(dāng)事人對(duì)人民法院的司法公正性和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑。“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過(guò)十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。”(英；培根語(yǔ))因此，我們?cè)趯徖戆讣r(shí)，不僅依照法律條文和最高法院的司法解釋?zhuān)瑫r(shí)還要受到先例約束，以保證同類(lèi)案件能得到同類(lèi)的判決，維護(hù)國(guó)家的法制統(tǒng)一。概括說(shuō)來(lái)，建立判例約束制度有如下意義：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法審判模式，法官每審理一個(gè)案件，首先給案件定性，然后對(duì)號(hào)入座尋找法條和司法解釋?zhuān)倬彤?dāng)事人的責(zé)任作出裁判。如果建立判例約束制度，那么法官審理案件時(shí)，只需找出相類(lèi)似的判例即可判決．不再重復(fù)以上往的機(jī)械性操作，既節(jié)省了精力又保證了判決的精確性。 二是有助干司法統(tǒng)一。建立判例約束制度，每位法官在審理案件過(guò)程中，必須依照法條規(guī)定和司法解釋?zhuān)⒆裱欣?，因此他的自由心證及偏見(jiàn)被控制在合理的范圍內(nèi)．可以保證同類(lèi)的案件得到類(lèi)似的判決。

三是有助于普法。成文法的條文是對(duì)法律行為的性質(zhì)和責(zé)任作出抽象性的、一般性的、原則性的描述，法官和律師理解尚不太難，但是一般民眾來(lái)解讀法律條文則會(huì)有五花八門(mén)的理解。如果建立判例約束制度，人民法院公開(kāi)出版發(fā)行判例，那么民眾就可以通過(guò)這些具體的事件來(lái)解讀法律。

二、判例的創(chuàng)制

判例的創(chuàng)制．是指人民法院在生效判決的基礎(chǔ)上，選取具有典型指導(dǎo)意義的判決，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活動(dòng)。普通法系國(guó)家的法官是判例法的創(chuàng)制者，自不待言。以往，成文法國(guó)家的傳統(tǒng)理念是法官只能機(jī)械地適用法律，而設(shè)有任何發(fā)揮。這種規(guī)念現(xiàn)已轉(zhuǎn)變了，法官在成文法國(guó)家中規(guī)范創(chuàng)制者的作用也在增加。雖然他們不采用判例法，但他們的判決，特別是高級(jí)法院法官的判決在一定程度上起規(guī)范下級(jí)法院判決，維持法律適用統(tǒng)一的作用。我國(guó)幅員遼闊，民族眾多，國(guó)情復(fù)雜，各地發(fā)展不平衡，特別是民族自治區(qū)域更具特殊性．考慮到各地發(fā)展的實(shí)際情況．賦予各級(jí)人民法院判例創(chuàng)制權(quán)是必要的。 判例的創(chuàng)制，其前提和基礎(chǔ)是必須改革我國(guó)現(xiàn)行判決書(shū)的制作。判決書(shū)是人民法院代表國(guó)家對(duì)個(gè)案所涉爭(zhēng)議事項(xiàng)所作的最后法律結(jié)論．也是法官歷經(jīng)判決形成的主、客觀過(guò)程對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)的最終判斷。法官應(yīng)對(duì)其斷案所依據(jù)的各種理由作出詳細(xì)說(shuō)明。對(duì)斷案理由的說(shuō)明．不但應(yīng)成為法官的權(quán)利，更應(yīng)是其義務(wù)與職責(zé)；因?yàn)橐豁?xiàng)判決經(jīng)制作成為判例公之于眾后．應(yīng)經(jīng)得起整個(gè)法學(xué)界的挑戰(zhàn)，不僅要說(shuō)服當(dāng)事人，而且律師、學(xué)者、法官都有機(jī)會(huì)來(lái)評(píng)價(jià)其判決理由。我國(guó)現(xiàn)行判決說(shuō)理過(guò)于簡(jiǎn)單，刑事判決尤顯幼稚，通常表現(xiàn)為沒(méi)有過(guò)程的結(jié)果，沒(méi)有論證的結(jié)論，這是我們必須改革的，也是建立判例約束制度的內(nèi)在要求。

為了保證判例創(chuàng)制的質(zhì)量，就必須有科學(xué)的判例創(chuàng)制程序。一般認(rèn)為，判例創(chuàng)制程序主要有以下幾個(gè)方面：

(一)案例的選擇。人民法院各業(yè)務(wù)審判庭從眾多的生效判決中篩選出具有典型指導(dǎo)意義的案例判決書(shū)．并說(shuō)明選擇該案例的理由。

(二)審核。案例判決初選出來(lái)后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行討論決核定并進(jìn)行技術(shù)處理。鑒于各級(jí)人民法院目前還保留有審判委員會(huì)，案例審核工作可由其辦理。今后審委會(huì)撤銷(xiāo)后．案例審核工作可由研究室辦理。

(三)核準(zhǔn)。案例經(jīng)整理后，應(yīng)當(dāng)報(bào)上級(jí)人民法院核準(zhǔn)。

(四)公布。經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)，人民法院就可以向外公布該項(xiàng)判例。如有廢止判例，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會(huì)公告。

關(guān)于判例的格式，全國(guó)各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。首先是名稱(chēng)．可以統(tǒng)一命名為“_ _人民法院關(guān)于_ _ _(當(dāng)事人)_ _ _(案由)的判例”，如“湖南省高級(jí)人民法院關(guān)于湖南省棉麻企業(yè)股份有限公司與中國(guó)銀行岳陽(yáng)樓支行存單糾紛案的判例”。判例主文應(yīng)當(dāng)包括案件事實(shí)概述、訴辯要點(diǎn)、合議庭評(píng)析意見(jiàn)、判決法律依據(jù)、一．二審結(jié)果、發(fā)布機(jī)關(guān)附注等六大部分。

建立判例約束制度，必然會(huì)導(dǎo)致判例的浩瀚龐雜、以致造成適用上的困難。因此全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)授權(quán)最高法院建立一套判例整編規(guī)程，定期進(jìn)行分類(lèi)整理刪改，并利用計(jì)算機(jī)管理，使判例簡(jiǎn)潔明了，便于查找和適用。

三、判例的適用

判例的適用，是指人民法院在審理案件過(guò)程中．適用先前類(lèi)似判例據(jù)以作出判決的恬動(dòng)。判例的適用與法律的適用不同．判例的適用只是法律適用的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，法律條文可直接援引在判決書(shū)上，而判例除最高人民法院發(fā)布的外，其他判例均只能貫徹遵循面不得援引在判決書(shū)上。為了正確適用判例，充分發(fā)揮判例的約束指導(dǎo)作用，我們必須界定判例的效力層次并建立背離判例報(bào)告制度。

判例有司法解釋、參照指導(dǎo)等不同效力層次。判例由哪一級(jí)法院創(chuàng)制，這本身與判例的效力緊密相關(guān)。最高人民法院創(chuàng)制的判例(包括最高法院自已作出的判決以及經(jīng)審判委員會(huì)討論決定采用的下級(jí)法院的判決)具有司法解釋效力，在全國(guó)范圍內(nèi)具有普遍約束力，全國(guó)各級(jí)法院對(duì)相同或類(lèi)似案件的判決必須遵循最高法院的判例，不得違背，并在判決書(shū)中直接援引；各高級(jí)法院創(chuàng)制的判例，其效力次于最高法院，及于本院和所轄的中級(jí)法院、基層法院；各中級(jí)法院和基層法院創(chuàng)制的判例，效力次于上級(jí)法院，及于本院和所轄法院。

為了保證判例的穩(wěn)定性、權(quán)威性和約束力，下級(jí)人民法院的判例一般不得同上級(jí)人民法院的判例相抵觸．地方各級(jí)人民法院的判例原則上不得與最高人民法院的判例相抵觸。但是在特殊情況下，適用上級(jí)人民法院或本院的判例可能導(dǎo)致不公正時(shí)，可以不適用該判例，但必須進(jìn)行書(shū)面報(bào)告．因此必須建立背離判例報(bào)告制度。即任何一個(gè)待判案件要作出與本院或上級(jí)法院的相類(lèi)似判例相悖的判決，必須書(shū)面報(bào)告上級(jí)法院。如果要背離最高法院的判例，則應(yīng)逐級(jí)報(bào)至最高法院。該書(shū)面報(bào)告必須寫(xiě)明該案在事實(shí)和法律上的特殊性或與應(yīng)循判例的區(qū)別，或者寫(xiě)明應(yīng)循判例必須推翻的原因。總之，必須詳細(xì)報(bào)告背離判例的理由。是否推翻應(yīng)循判例．由創(chuàng)制該判例的法院決定，但必須報(bào)上級(jí)法院核準(zhǔn)。

另外，由于每一級(jí)法院創(chuàng)制的判例都是該法院根據(jù)其管轄區(qū)內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況并依照法律和有關(guān)法律原則創(chuàng)制的，因此這些判例具有法律上的共性和地域上的特殊性。如果待判案件的當(dāng)事人不屬同一法院管轄區(qū)域，那么在適用判例時(shí)應(yīng)盡可能考慮不同地理區(qū)域上社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的差別性．盡量適用當(dāng)事人共同的上級(jí)法院創(chuàng)制的判例，或者允許當(dāng)事人造擇適用判例，這樣才顯示出判例對(duì)當(dāng)事人在未來(lái)糾紛預(yù)見(jiàn)性的影響，從而更好地規(guī)范當(dāng)事人的行為。

九屆人大二次會(huì)議已將“依法治國(guó)”的基本方略寫(xiě)入了憲法，這給我們公正司法和維護(hù)法制統(tǒng)一提出了更高的要求。判例法雖然源于英美法系國(guó)家．但是采用判例確實(shí)是保證司法公正、維護(hù)司法統(tǒng)一的有效選擇。在我國(guó)，社會(huì)根據(jù)大眾需要而將法院的判決視為先例，這實(shí)際已經(jīng)成了一種無(wú)法抵御的力量。當(dāng)事人在法庭上引用著其他法院的類(lèi)似判決，人們?cè)谡撐闹斜容^著不同法院的相似判決，使判例在司法工作中固有的作用得到了承認(rèn)和發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，人民法院應(yīng)當(dāng)勇敢地承擔(dān)起歷史賦予的使命，統(tǒng)一部署，穩(wěn)妥推進(jìn)，建立起我國(guó)的判例約束制度．保證司法公開(kāi)和公正，維護(hù)司法尊嚴(yán)和統(tǒng)一，為實(shí)現(xiàn)“依法治國(guó)”的基本方略和把我國(guó)法制建設(shè)事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)，盡心盡力，盡職盡責(zé)。

(作者單位：綏寧縣人民法院)

試論建立判例約束制度

第12篇 我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考六演講范文

----參考案例

四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。

不論人們對(duì)當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見(jiàn)，并對(duì)這些問(wèn)題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問(wèn)、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，它是在我國(guó)制定民法典侵權(quán)行為法的過(guò)程中出臺(tái)，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會(huì)各界的關(guān)注與重視，這天無(wú)疑是我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度發(fā)展的一個(gè)具有重要意義日子。于此同時(shí)，也無(wú)法否認(rèn)我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度目前仍存在很多很多問(wèn)題。

本文通過(guò)案例分析觀察法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用及存在的問(wèn)題。

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一、交通事故、工傷保險(xiǎn)條例與法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用選擇

2004年3月，某市某區(qū)一學(xué)校準(zhǔn)備召開(kāi)一個(gè)外單位聯(lián)系會(huì)議，安排學(xué)校各相關(guān)部門(mén)前往往各對(duì)口單位送發(fā)請(qǐng)柬、由于其中一部門(mén)沒(méi)有車(chē)，學(xué)校召開(kāi)了辦公會(huì)，對(duì)于送請(qǐng)柬交通工具作了乘公交車(chē)、乘出租車(chē)或等待有車(chē)再去的規(guī)定。臨行前校長(zhǎng)再三要求保證安全。而后傳來(lái)兩員工發(fā)生交通事故一人死亡，一人重傷已送往往醫(yī)院搶救，數(shù)小時(shí)后搶救無(wú)效死亡。據(jù)查先死亡者向其親戚借一輛摩托車(chē)，帶了另一員工，兩人同乘該摩托車(chē)，行至某彎道時(shí)摩托車(chē)駛出公路，跌落到4米深左右的山下。從死者的身上發(fā)現(xiàn)了請(qǐng)柬。

交警部門(mén)作現(xiàn)場(chǎng)勘察，發(fā)現(xiàn)事故發(fā)生時(shí)，道路對(duì)方無(wú)任何車(chē)輛，死者周?chē)矡o(wú)任何一方行人、車(chē)輛，最后認(rèn)定屬于無(wú)責(zé)任交通事故。區(qū)安全辦公室也到學(xué)校進(jìn)行調(diào)查取證，最后認(rèn)定為學(xué)校無(wú)責(zé)任安全事故。

面對(duì)這突發(fā)的員工死亡事故，學(xué)校經(jīng)過(guò)研究，由于該兩名員工借摩托車(chē)一事學(xué)校沒(méi)有人知曉，也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)兩員工乘摩托車(chē)做其他事情的情節(jié)，只能認(rèn)為是因工死亡。問(wèn)題是：該兩員工的善后應(yīng)依據(jù)什么進(jìn)行處理？

大致擺在面前的依據(jù)有三：1、對(duì)于學(xué)校事業(yè)單位，一直依據(jù)其職工福利待遇政策，因工死亡的一次性撫恤金是最高是本人工資的20個(gè)月。2、依據(jù)國(guó)務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，該市的死亡補(bǔ)償金為該市上年度職工平均工資50個(gè)月。3、法釋[2003]20號(hào)司法解釋第29條規(guī)定：死亡賠償金為受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，一次性賠償20年。死者之一的親屬按司法解釋的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算出總額為26萬(wàn)余元的金額要求學(xué)校進(jìn)行賠償支付。

由于交通事故無(wú)對(duì)方責(zé)任人，故無(wú)法作為交通事故處理。按事業(yè)單位福利政策處理，親屬于獲得的撫恤比較后兩者比較低。由于在本案學(xué)校本身不存在侵權(quán)與過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)人身?yè)p害賠償責(zé)任，因此不應(yīng)適用法釋[2003]20號(hào)司法解釋。另外，按照法釋[2003]20號(hào)司法解釋規(guī)定，即使工傷，學(xué)校有責(zé)任，也應(yīng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定辦理，而不能依據(jù)法釋[2003]20號(hào)司法解釋重復(fù)賠償。

最后死者家屬接受了依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》處理的方案。

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二、法釋[2003]20號(hào)司法解釋共同侵權(quán)規(guī)定的適用，抗訴再審糾正連帶賠償責(zé)任的錯(cuò)誤判決

一工業(yè)園區(qū)，與一包裝材料廠簽訂了標(biāo)準(zhǔn)廠房租賃合同，將區(qū)內(nèi)一標(biāo)準(zhǔn)廠房底層租賃給包裝材料廠進(jìn)行生產(chǎn)使用，該包裝廠在此生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)三年，三年內(nèi)每年每季當(dāng)?shù)叵罊C(jī)關(guān)都要例行進(jìn)行消防檢查，從未提出過(guò)任何問(wèn)題。在此期間，一動(dòng)力公司租用房廠房二層作存放曲軸等機(jī)械產(chǎn)品的庫(kù)房使用。另外工業(yè)園區(qū)也將自己子公司經(jīng)銷(xiāo)的空調(diào)機(jī)存放在該廠房二層的另一區(qū)域內(nèi)。1999年7月的一天，該地區(qū)臨時(shí)停電，包裝廠的工人停止生產(chǎn)后忘記關(guān)閉丁烷氣瓶，下午來(lái)電時(shí)，包裝廠工人合電閘時(shí)，突然發(fā)生爆炸，后形成火災(zāi)。致使操作工人死亡，火災(zāi)使二層存放的貨物燒毀或變形報(bào)廢。

事故發(fā)生后，經(jīng)公安消防機(jī)關(guān)認(rèn)定，事故系包裝廠管理不善，操作工人違反操作規(guī)程導(dǎo)致爆炸火災(zāi)，對(duì)于事故責(zé)任認(rèn)定：包裝廠負(fù)直接責(zé)任，工業(yè)園區(qū)承擔(dān)間接責(zé)任。工業(yè)園區(qū)不服事故認(rèn)定，向上級(jí)消防機(jī)關(guān)申請(qǐng)重新認(rèn)定，上級(jí)消防機(jī)關(guān)作了重新認(rèn)定，對(duì)原認(rèn)定事實(shí)及損失數(shù)據(jù)金額進(jìn)行了修正，但消防責(zé)任認(rèn)定沒(méi)有改變。工業(yè)園區(qū)向人民法院提出行政訴訟，但法院以消防責(zé)任認(rèn)定不得提起行政訴訟口頭答復(fù)不予受理。

2000年動(dòng)力公司向人民法院提起事故損失賠償?shù)拿袷略V訟，一審法院經(jīng)審理后認(rèn)定工業(yè)園區(qū)對(duì)包裝廠的消防安全失察，認(rèn)定工業(yè)園區(qū)與包裝廠構(gòu)成共同侵權(quán)，對(duì)動(dòng)力公司的損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。工業(yè)園區(qū)不服一審判決，向中級(jí)法院提起上訴，但因火災(zāi)損失太大近1500萬(wàn)元（包括廠房），故向中級(jí)法院申請(qǐng)緩交上訴費(fèi)，但未獲得批準(zhǔn)，上訴期屆滿(mǎn)一審判決即生效，動(dòng)力公司即向法院提出申請(qǐng)執(zhí)行。

工業(yè)園區(qū)迫于無(wú)奈只好向市人民檢察院申訴，檢察院經(jīng)過(guò)認(rèn)真研究案情，認(rèn)為不案無(wú)論從主觀上、還是客觀上工業(yè)園區(qū)沒(méi)有與包裝廠在爆炸火災(zāi)事故上有共同故意、過(guò)失與過(guò)錯(cuò)，但由于《民法通則》第130條的規(guī)定，過(guò)于簡(jiǎn)要，若要提起抗訴存在一些理論問(wèn)題，便將此案暫時(shí)放下。2003年下半年，最高人民法院提出“司法為民”，在《人民法院報(bào)》、《中國(guó)法院網(wǎng)》站公布了法釋[2003]20號(hào)司法解釋的征求意見(jiàn)稿，市檢察院看到征求意見(jiàn)稿上關(guān)于共同侵權(quán)行為的條款，認(rèn)為最高人民法院的司法解釋規(guī)定，與他們的意見(jiàn)一致，12月份最高人民法院公布了法釋[2003]20號(hào)司法解釋?zhuān)袡z察院即依法提出抗訴?，F(xiàn)該案已作再審，并作出了相應(yīng)的再審判決，工業(yè)園區(qū)擺脫了連帶賠償責(zé)任。

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問(wèn)題

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(六)----參考案例

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(六)

第13篇 法律的操行〈1〉：律 師制度之本原演講范文

法律的存在決定于它的實(shí)際作用，而法律 的操行則決定于實(shí)際的法律 家們的行為。也正是來(lái)自于法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業(yè)人員構(gòu)成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應(yīng)該不可避免地包括它的實(shí)際運(yùn)行方式，包括使制度得以建立和維護(hù)的規(guī)則的執(zhí)行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規(guī)則實(shí)在的象征，但畢竟不能等同于規(guī)則普遍存在于社會(huì)生活中所需的實(shí)際保證，可訴范圍似乎是秩序的規(guī)則獲得法律 強(qiáng)制力保護(hù)的范圍，但這并不等于社會(huì)的秩序范圍本身，因?yàn)橹刃蝻@然來(lái)自人們對(duì)法律 規(guī)則的自覺(jué)遵從，這種遵從的自覺(jué)所需要的正確性和實(shí)在性都需要“從規(guī)則到事實(shí)的過(guò)渡”〈2〉而實(shí)現(xiàn)這種過(guò)渡的“闡釋者”和“整合者”的引導(dǎo)和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實(shí)上，有關(guān)引導(dǎo)和幫助的作用在法律 意識(shí)優(yōu)先的前提下的重要性，應(yīng)該是更普遍和更廣泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于實(shí)際的行為規(guī)則的本身，那么，有關(guān)對(duì)規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上就是對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)是法律 操行的自身需要，這就說(shuō)明律 師制度并不產(chǎn)生于一種有關(guān)于公平實(shí)現(xiàn)的平衡 機(jī)制的需要，也不是法治所要求的民主的體現(xiàn)（雖然它體現(xiàn)了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 師制度來(lái)自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所決定的。因此，有關(guān)于律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設(shè)置的認(rèn)識(shí)，是片面的和局限的。本文試圖對(duì)律師制度存在的本原性做出探究，當(dāng)然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。并且，也只有通過(guò)這種具體，才有可能使我們對(duì)律師制度存在的準(zhǔn) 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度并不是法律制度補(bǔ)充，因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)更多地體現(xiàn)了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律并不賦予其裁判的權(quán)力。因?yàn)橛捎诜ü俨⒉皇菍?shí)際的依照法律規(guī)則的行為者，但律師首先要經(jīng)歷的是自我裁 判和對(duì)他人行為裁判，從而代理（參與）他依法律的規(guī)則而行為。這種本原性的價(jià)值體現(xiàn)對(duì)法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對(duì)代言人做為個(gè)別而決定取舍的任意，并不表明代言人可以沒(méi)有），因此，我們要做的當(dāng)然不是在于發(fā)現(xiàn)法律 自身應(yīng)有的反省，而是在于發(fā)現(xiàn)我們應(yīng)該怎樣使這種實(shí)際存在的原意必然變得更加準(zhǔn)確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。

一 、反題 ?！安皇恰?后面的賓語(yǔ)：現(xiàn)實(shí)的曲解和曲解下的存在

“存在是合理的”并不能解決“合理的”應(yīng)該存在的問(wèn)題，困惑的癥結(jié)當(dāng)然在于條件在現(xiàn)實(shí)狀況下可能改變和未來(lái)對(duì)于現(xiàn)實(shí)條件的改變方面在哪里。也就是說(shuō)，對(duì)應(yīng)然的和實(shí)然的區(qū)別，有多少是非正當(dāng)?shù)?，包括?shí)然的存在的虛假和應(yīng)然的認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。黑格爾說(shuō)“現(xiàn)實(shí)是本質(zhì)與實(shí)在或內(nèi)與外直接形成的統(tǒng)一?！薄?〉“凡現(xiàn)實(shí)的就是合理的，凡合理的就是現(xiàn)實(shí)”的這個(gè)著名的論題，所包含的當(dāng)然是現(xiàn)實(shí)存在的并不等于合理性的全部，同樣，合理的并不一定在現(xiàn)實(shí)中能得到完全體現(xiàn)，這仍是在于現(xiàn)實(shí)本身是一種變化和發(fā)展的過(guò)程。關(guān)于“不是”實(shí)際上應(yīng)該是確指仍未能體現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)的“合理”。

1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關(guān)于“民主與法制”的命題其錯(cuò)誤是在于法制并非專(zhuān)制。當(dāng)然法制本身也并不一定體現(xiàn)了民主政治，專(zhuān)制社會(huì)同樣會(huì)有法制 ，但民主社會(huì)下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會(huì)的必然產(chǎn)物，卻是法治的必然體現(xiàn)。無(wú)疑，有關(guān)于民主，是政治學(xué)的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構(gòu)成，卻并不必然體現(xiàn)民主。以律師制度做為民主的體現(xiàn)，其謬誤是在于對(duì)專(zhuān)制而言的民主如果說(shuō)沒(méi)有法律的保護(hù)，同樣是不可能通過(guò)律師制度來(lái)使民主得以體現(xiàn)的。如果法律制度本身沒(méi)有體現(xiàn)民主，律師制度就無(wú)根據(jù)去維 護(hù)民主，當(dāng)然，有關(guān)于這一論點(diǎn)的產(chǎn)生顯然是受有關(guān)對(duì)法律是“國(guó)家意志的體現(xiàn)”理論的偏狹理解所致，即認(rèn)為國(guó)家意志做為“公意”的強(qiáng)權(quán)性，是與個(gè)人權(quán)利獲得維護(hù)的“個(gè)人意志”的服從性相沖突的，律師因此是這種沖突的平衡需要，但這一認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤產(chǎn)生的根由是在于把法制的不恰當(dāng)和不合理 衍變成“公意”的強(qiáng)權(quán)，從而誤導(dǎo)了個(gè)體（眾多個(gè)體）對(duì)這種不合理對(duì)抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對(duì)抗的存在 ，這是完全脫離了律師制度本原性的錯(cuò)誤。因?yàn)闆](méi)有法律制度的需要，則不會(huì)產(chǎn)生律師制度，律師所從事的只能是法律所定制內(nèi)的工作，而不可能在根本上與之形成對(duì)立，以律師制度做為民主制 度天平上的法碼，難道 另一端是專(zhuān)制的強(qiáng)大（實(shí)際上在尚未擺脫人治影響的現(xiàn)有社會(huì)政治條件下，這種專(zhuān)制的存在并非法制設(shè)置的本來(lái) 含意）在法制范圍內(nèi)的矛盾？這當(dāng)然不是法制所定義的它的操行的需要，因?yàn)榉ㄖ扑非蟮氖墙y(tǒng)一，而不是一種無(wú)所適從的沖突和矛盾。當(dāng)然，在這一問(wèn)題的進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)世俗成見(jiàn)的背后，即對(duì)于權(quán)力擁有者而言，法律是否只是成為當(dāng)權(quán)者（少數(shù)人）要求臣民服從的工具？律師制度因此而成為一種游離于這種被制定的法律之外的一種特許，以幫助不具備權(quán)力的人們以達(dá)到公平，從而體現(xiàn)民主？哈特在談到這一問(wèn)題時(shí)用法律的持續(xù)性來(lái)解釋?zhuān)础胺捎兄人鼈兊闹贫ㄕ吆土?xí)慣服從他們的那些人持有更長(zhǎng)時(shí)期的頑強(qiáng)能力”〈4〉。當(dāng)然，持續(xù)性固然可以說(shuō)明法律是一種“自然”的規(guī)則，但不能說(shuō)明法律仍不可否認(rèn)的是“人為”的規(guī)則，即為當(dāng)權(quán)者意志所左右的規(guī)則。當(dāng)然，哈特也談到社會(huì)的變化，“并不能保證它的持續(xù)存在。也許會(huì)發(fā)生一場(chǎng)革命，社會(huì)可能會(huì)停止接受這個(gè)規(guī)則”〈5〉。問(wèn)題是這種社會(huì)變革所帶來(lái)的法律變化，當(dāng)然會(huì)越來(lái)越多地體現(xiàn)了“公意”，即民主，但無(wú)論怎樣，律師所遵循的規(guī)則，卻是在于這個(gè)法律制度本身。也不是出其左右，并甚至與之形成對(duì)抗。公平、正義這一法律的基本命題同樣也是社會(huì)整體觀念的命題，并不能說(shuō)明在法律不能兌現(xiàn)時(shí)，律師有超出其上的權(quán)力和理由來(lái)運(yùn)用“法律”使之體現(xiàn)，這顯然是自相矛盾的。當(dāng)然，從這一問(wèn)題所引伸出的有關(guān)社會(huì)個(gè)體的“公眾”（個(gè)別的一般）所要求的“正義”的實(shí)現(xiàn)和“公平”的保護(hù)，其代言人即律師們的存在，是否應(yīng)在于法律之外的“合理”（對(duì)于權(quán)力的不受約束而言）？以及更為重要的是對(duì)社會(huì)的“公意”而言（整體的一般）在遭到背棄時(shí)（民主不能體現(xiàn)時(shí)）所需要的正義維 護(hù)者和犧牲者？那么，在這個(gè)意義上的律師制度的設(shè)置就并非是法律制度而是社會(huì)政治制度的需要，也就是我們?cè)诼蓭熓恰皣?guó)家的法律工作者”（1980年《律師暫行條例》第1條）和“律 師是“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”（1996年《律師法》第2 條）不同定義之間選 擇的猶豫和不清所反映出的問(wèn)題：固然律師可以做為“法律 的發(fā)現(xiàn)者”而為法律操行，但法律 做國(guó)家和社會(huì)的需要其產(chǎn)生是在于立法者，然而律 師僅僅是依 據(jù) 法律 的實(shí)踐者。當(dāng)然，我們?cè)诖擞嘘P(guān)于律 師制度不是民主天平一端的法碼的認(rèn)識(shí)需要，不是在于一種對(duì)概念定義恰當(dāng)?shù)膶で?，?duì)實(shí)際意義而言，那種過(guò)重對(duì)于使命和職責(zé)的加負(fù)，往往會(huì)導(dǎo)致在其權(quán)利不具有狀況下的失 衡，以及因這種失衡所帶來(lái)的種種責(zé)難，甚至是處罰（如權(quán)力對(duì)律 師行業(yè)的排斥，法律對(duì)律師調(diào)查中偽證的不合理追究）。另一方面，更進(jìn)一步說(shuō)，律師制度不是法律所體現(xiàn)的民主天平一端的法碼，因?yàn)榉勺鰹橐环N實(shí)在，其對(duì)民主的體現(xiàn)是法律自身的問(wèn)題，訴訟中的對(duì)抗（公訴案件或民事訴訟中的抗辯式訴訟）并非是為體現(xiàn)民主，而是為體現(xiàn)法律 。從實(shí)際角度出發(fā)，有關(guān)對(duì)抗辯的“民主”，是把“公意”中的“正義”之要求強(qiáng)加于律師職責(zé)之中，那么，其對(duì)立方的不明不白（尤其對(duì)公訴案件而言，抗辯中這種出發(fā)點(diǎn)不明確所致的對(duì)抗，即便是出于維護(hù)被告人合法權(quán)益，但與維護(hù)國(guó)家權(quán)益的公訴人相比，顯得如此的孱弱和無(wú)力），往往使公正和公平變成空談（對(duì)一已之公正與對(duì)他人之公正被區(qū)別對(duì)待，等于無(wú)公正可言），顯然，法律讓律師為其操行，并不是出于一種政治上民主需要的考慮，乃是在于法律 所導(dǎo)向的法治如果是民主制度下的產(chǎn)物，那么，法律本身就是民主的，律師制度不再是一種“讓人說(shuō)話”的制 度（不是法律制度），而是讓人遵守法律的制度。

2.律師制度不是程序公正的制衡杠桿

程序的公正在于其自身本質(zhì)以及對(duì)這種本質(zhì)的表現(xiàn)是正常和有效的。引起程序的訴權(quán)得以正當(dāng)體現(xiàn)和保護(hù)是程序?qū)嶋H存在基礎(chǔ)，但有別于政治制度通過(guò)民主所體現(xiàn)的文明和進(jìn)步，程序的文明和進(jìn)步是在于其自身的素質(zhì)，而不是通過(guò)“民主”來(lái)實(shí)現(xiàn)。如果程序是在法制體現(xiàn)專(zhuān)制的情況下產(chǎn)生的，那么，對(duì)它的遵循本身就是不民主的，不可能在這種程序規(guī)則范圍內(nèi)來(lái)實(shí)現(xiàn)民主。“當(dāng)事人在訴訟中平等地享有訴權(quán)，這就決定了雙方當(dāng)事人在訴訟上地位平等?！薄?〉訴權(quán)的平等所帶來(lái)的衡平，并不是民主所對(duì)應(yīng)的人權(quán)概念的體現(xiàn)，即在社會(huì)政治生活和經(jīng)濟(jì)生活中人們對(duì)自身權(quán)力平等的要求是在于這種平等性體現(xiàn)本身往往是不充分和不確定的，因此，民主所體現(xiàn)的就是對(duì)人權(quán)平等要求的不斷改進(jìn)使之能夠充分反映這種要求的制度。但法定程序無(wú)疑是確定的，如果程序的公正體現(xiàn)了民主，那么，這種體現(xiàn)也應(yīng)該是在民主體制下才能實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定體現(xiàn)了人權(quán)平等的要求，但即便是對(duì)于不民主的程序而言，其衡平仍是可以實(shí)現(xiàn)的，即對(duì)訴權(quán)的相對(duì)平等的保證（在某種范圍內(nèi)對(duì)訴權(quán)范圍的縮小，即是不民主的表現(xiàn)），那么，律師制度的代言和代行作用顯然不能張揚(yáng)“民主”，而代言和代行所遵循的程序規(guī)則只能是程序所要求實(shí)現(xiàn)的方向和目的的體現(xiàn)，即程序如果自身是有衡平的機(jī)制，那么，它就是衡平的，至少可以通過(guò)如前所言的訴權(quán)平等實(shí)現(xiàn)，而不必有律師的代行作用它才是衡平的，或者是只有在這種代言和代行作用充分有效體現(xiàn)時(shí)（正確體現(xiàn)）才有程序的衡平。不過(guò)，在有關(guān)于法律還沒(méi)有被定制為規(guī)則時(shí)（這種情況應(yīng)該是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般規(guī)則的存在，而尚需依靠法律職業(yè)人員去發(fā)現(xiàn)并實(shí)踐那些在一般規(guī)則下的具體行為規(guī)則時(shí)，律師制度仍是程序的組成部份，而不是一種制度為體現(xiàn)或證明其是文明的（民主的）而做的選擇。因?yàn)樽鰹槌绦虻倪\(yùn)行所要求的操行者的存在，是必不可少的。當(dāng)然，律師職業(yè)不同于法官，是在于法律存在的兩個(gè)必然前提：法律權(quán)力的體現(xiàn)者（法官）和法律的遵循行者（對(duì)律師而言是委托人）的存在是必不可少的。律師職業(yè)是代表法律的遵循者的權(quán)利要有程序公正的待遇，這是相對(duì)角度不同的法律必需，但不是對(duì)立的，也不是一種來(lái)自于法律的關(guān)懷或防止法官的錯(cuò)誤裁判的保險(xiǎn)機(jī)制，它只是程序規(guī)則的必然構(gòu)成。正是由于以上可能的某些導(dǎo)致錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)發(fā)生和延伸的認(rèn)識(shí)道 路的分岔口的存 在，往往會(huì)造成體制自身的部分紊亂而不易找到癥結(jié)，在這方面，有以下幾種表現(xiàn)是尚未被認(rèn)識(shí)清楚的：（1）控辯對(duì)抗的支點(diǎn)失衡不是司法不能獨(dú)立的表現(xiàn)。往往將律師在刑事訴訟中不能充分發(fā)揮辯護(hù)應(yīng)有的作用歸結(jié)為司法活動(dòng)受到政治和社會(huì)的條件因素的干擾，尤其是人治因素的干攏，從而不能體現(xiàn)實(shí)體法制的真正目的，這是自擾視線的做法，因?yàn)榘ǚü俚乃刭|(zhì)（也包括法官的薪水不夠高），黨政領(lǐng)導(dǎo)，甚至是一級(jí)政法領(lǐng)導(dǎo)的旨意，均是左右法院獨(dú)立司法的重要因素，與這些因素相比較，律師的（個(gè)人）辯護(hù)意見(jiàn)，顯得何其微不足道 ，因此，控辯對(duì)抗失衡是“人自無(wú)力奈何天”的“現(xiàn)實(shí)狀況”，但事實(shí)上，這些實(shí)際上確實(shí)左右（妨礙）了司法獨(dú)立的重要因素，肯定不是程序規(guī)則內(nèi)的，那么，這些因素?zé)o論如何其有決定性的重要影響力，都不是同一邏輯前提的對(duì)等問(wèn)題，因?yàn)楫吘孤蓭熤贫仁欠ㄖ埔?guī)則所需要的必然構(gòu)成，程序規(guī)則對(duì)律師的需要是對(duì)遵行規(guī)則的需要，對(duì)規(guī)則的不遵行，即政治的或社會(huì)的干擾因素，不是在程序規(guī)則范圍內(nèi)的因素，自然不可能由程序去解決，也就是說(shuō)，控辯對(duì)抗失衡在當(dāng)前普遍的存在，較多地引起人們重視和擔(dān)憂，但更多地是去考慮程序之外的若干因素作用，以及對(duì)這些因素作用力的消除，但這對(duì)程序規(guī)則而言，無(wú)疑是強(qiáng)其所難的自我擾亂。固然法律應(yīng)是政治和社會(huì)意志的反映，但這種反映畢竟是有所差距的，正是這種差距，使法律規(guī)則的缺漏成為不可避免。而對(duì)于程序而言，其實(shí)踐性的重要對(duì)于其完善性何其重要，是不言自明的，因?yàn)槿绻麤](méi)有真正的對(duì)法律的實(shí)體性的長(zhǎng)期的實(shí)踐過(guò)程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具體的行為規(guī)則，這無(wú)疑又是某二個(gè)差距。這一差距的存在同樣會(huì)導(dǎo)致那種在觀念上的差距去發(fā)現(xiàn)規(guī)則的漏洞，從而加以利用，但另一方面，則也存在著在技術(shù)上（實(shí)踐性的差距）所導(dǎo)致的欲行不能，正方是找不到依據(jù)，反方是有漏洞可尋，正因?yàn)槿绱?，，我們就律師制度本身的屬性所能做的論述，只能是在現(xiàn)有的程序規(guī)則下，對(duì)存在的問(wèn)題和可能的改進(jìn)進(jìn)行討論。這也就是如前所說(shuō)的，我們對(duì)控辯對(duì)抗失衡在刑事訴訟程序中要找到它的問(wèn)題所在，我們只能從程序規(guī)則本身缺漏上去找。當(dāng)然，這樣我們會(huì)很容易發(fā)現(xiàn)這種失衡存在的原因是律 師制度在程序規(guī)則中的支點(diǎn)低（對(duì)公訴人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，問(wèn)題是似乎從形式上看這種失衡是人為的，或者導(dǎo)致另一種認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為這種控辯對(duì)抗的程序規(guī)則是一種附加的設(shè)置，即來(lái)自于“民主”或者諸如避免錯(cuò)案，查明事實(shí)的需要而設(shè)置的，由于這種設(shè)置的需要是在于程序規(guī)則之外（程序規(guī)則無(wú)法體現(xiàn)社會(huì)公意性的“民主”，也無(wú)法體現(xiàn)政治權(quán)力對(duì)私權(quán)者的體恤，以及控辯對(duì)抗雖有助于查清事實(shí)，但律師制度決不是為查清事實(shí)而設(shè)定的等等），因此，程序規(guī)則對(duì)這種設(shè)置的“添加性”，顯然存在著“異類(lèi)”的“異體排斥”，當(dāng)然，因此會(huì)造成法官和公訴人“你辯你的，我判我的”的當(dāng)然正當(dāng)。問(wèn)題是我們一直回避（或忘記？），程序規(guī)則的這種“排異性”是如何地不正常，程序的正當(dāng)被要求律師要如何誠(chéng)實(shí)（老實(shí)從寬的被告人對(duì)坦白事實(shí)負(fù)責(zé)，而不是對(duì)規(guī)則的嚴(yán)格執(zhí)行負(fù)責(zé)），如何地說(shuō)情（說(shuō)“法”法官難道 “不懂”）。這些顯然不是規(guī)則的“規(guī)則”，讓律師負(fù)擔(dān)了不該有的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，失去程序規(guī)則要體現(xiàn)正當(dāng)?shù)谋疽?，因?yàn)檫@種正當(dāng)本身應(yīng)當(dāng)在規(guī)則之中，而不是在規(guī)則之外，難道 我們還不清楚程序規(guī)則在現(xiàn)有狀況下的“目的”么？這就是我們說(shuō)的這種狀況下明顯的“不是”背后的原因，當(dāng)然這種原因有待進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。（2）辯論式審判的律師代理制度不是程序公正的天平。程序規(guī)則中的律師代理制，并不能保證程序是公正的，但程序規(guī)則中若沒(méi)有律師代理制，則程序一定是不公正的。因此，律師代理制在辯論式 審判中的對(duì)抗，是程序公正的必要條件，但不是充分條件。也就是說(shuō)，我們不能認(rèn)為有了這種對(duì)抗中的律師代理制，就可以確保程序的公正，對(duì)這一問(wèn)題的引伸是，似乎有了律師代理制，法律就已給了公正，就無(wú)須對(duì)實(shí)踐的定制予以具體。律師制度在辯論式的審判中，被自封為公正的天平，法官居中，而律師是踩蹺蹺板的，天平職責(zé)的神圣但無(wú)根據(jù)（沒(méi)有規(guī)則），與蹺蹺板的任意（有規(guī)則而不循的其實(shí)并不可能，這種認(rèn)識(shí)只是一種假象）之間“理想”與“現(xiàn)實(shí)”的沖突，被假象所蒙蔽、擾亂，從而導(dǎo)致對(duì)律師制度的利用（用于裝飾正義），蔑視（仍是你辯你的，我判我的），不解（律師說(shuō)話不算數(shù)），指責(zé)（對(duì)法律或事實(shí)可以不負(fù)責(zé)，任予以曲解），甚至憤怒（拉關(guān)系走后門(mén)）。當(dāng)然問(wèn)題似乎仍主要是制度的規(guī)則不完善，也就是程序設(shè)置的缺陷，這固然是正確的認(rèn)識(shí)，但另一方面的問(wèn)題被忽略的是，在癥結(jié)之上的種種混亂認(rèn)識(shí)被利用來(lái)制造假象，是這些假象后的混亂認(rèn)識(shí)阻礙或擾亂了程序設(shè)置的自我完善，因此，清除這些錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)或理論則是首當(dāng)其沖的。對(duì)于這些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或理論，當(dāng)然不可能一一例舉，但可舉其要而示之：a.審判中的法官中心主義論。即程序規(guī)則最終決定由法官對(duì)事實(shí)和證據(jù)做出取舍，對(duì)法律決定適用，那么一切既然都取決于法官，其它的制度設(shè)置只不過(guò)是形式上的需要。b.律師職責(zé)擴(kuò)張論。即認(rèn)為律師是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律師為程序的不公正負(fù)責(zé)（不公正是律師造成的 ）或律師能確保公正而不為（或?yàn)橹跎伲?，是?yīng)該負(fù)有對(duì)委托的責(zé)任的（收錢(qián)辦不了事），〈6〉以致負(fù)有對(duì)社會(huì)的責(zé)任。〈7〉c.律師與委托人責(zé)權(quán)等同論。律師的權(quán)利和責(zé)任是委托人權(quán)責(zé)的翻版，在訴訟中設(shè)置律師代理制度只不過(guò)是社會(huì)需要而被程序所允許，程序?qū)β蓭煷碇贫鹊谋粍?dòng)性，是在于給程序參與者（訴訟當(dāng)事人）以相對(duì)于對(duì)法律的權(quán)力（專(zhuān)斷的裁判權(quán)）的公正，是在訴權(quán)保障上的措施。給當(dāng)事人說(shuō)話的機(jī)會(huì)，也給律師說(shuō)話的機(jī)，d.完全的國(guó)家或社會(huì)權(quán)力派生論。即律師代理制對(duì)程序公正而言，是國(guó)家職權(quán)或社會(huì)公意的需要。律師代理制的首要目的是對(duì)社會(huì)正義、程序公正負(fù)責(zé)。對(duì)當(dāng)事人的委托的接收，只不過(guò)是通過(guò)這種委托的形式，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)或國(guó)家所需要的秩序，這種需要在某種意義上應(yīng)該是當(dāng)事人的真正內(nèi)在需要。把私權(quán)與公益權(quán)、公眾的“合意”等同。如此等等 ， 偏執(zhí)和混同，似乎在根源上是由于無(wú)法或者是還沒(méi)有找倒一種正確的表達(dá)，尤其對(duì)本土性而言，也就是中國(guó)特色的法制和法治對(duì)律師制度的存在需要，還沒(méi)有具有“中國(guó)特色”的恰當(dāng)表達(dá)，這不僅僅是對(duì)存在予以解釋和認(rèn)識(shí)，更重要的是，這種解釋不清 和 認(rèn)識(shí)不到根源，反過(guò)來(lái)表明律師制度對(duì)程序公正而言，尚未有充分本原意 義的 體現(xiàn)，或正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

3、 律師制度不是通常意義的中介組織制度的翻版。

將律師事務(wù)所定性為社會(huì)中介組織，意在通過(guò)其原有屬性的轉(zhuǎn)換，更明確或有效（具體的）地體現(xiàn)社會(huì)正義，體現(xiàn)法律面前人人平行等的需要，即將原有的律師是“國(guó)家的法律工作者”的具有從屬?lài)?guó)家主體的特性去掉，實(shí)際上是為保證國(guó)家行政機(jī)關(guān)在訴訟程序或其它法律 規(guī)則運(yùn)行程序中的平等主體地位。當(dāng)然，律師是“為社會(huì)提供法律服務(wù)的工作者”從屬于社會(huì)，這是無(wú)疑的，但“為社會(huì)提供法律服務(wù)”僅只是其職業(yè)特征，并不是其屬性定義，律師職業(yè)的工作性質(zhì)，包括對(duì)象范圍、工作內(nèi)容等，是這一定義的全部，但這個(gè)陳述性的定義并不是屬性定義，并不能從這一定義自然引伸出律師是中介人，律師事務(wù)所是中介組織，除非對(duì)“中介組織”特別定義，但對(duì)通常意義下的“中介組織”，是顯然不能揭示律師制度的本質(zhì)的。首先，“中介組織”沒(méi)有表現(xiàn)出律師制度與法律不可分的關(guān)聯(lián)性，因?yàn)樽鰹椤爸薪榻M織”在通常意義下是不能體現(xiàn)是為法律的操行而設(shè)置的；其次，“中介”做為“媒介”所要連接的對(duì)象意指不明。當(dāng)然，在這里并不是要對(duì)有關(guān)“中介組織”的定義詳加議論，重要的是因這種概念的混亂實(shí)質(zhì)上反映了律師制度的本質(zhì)屬性在未被認(rèn)識(shí)清楚以前，其作用尚未被恰當(dāng)和有效地充分發(fā)揮，同時(shí)，也正因?yàn)椴磺‘?dāng)和無(wú)益的作用混雜，使法制規(guī)則所求秩序自身受到干擾，從而反過(guò)來(lái)讓人懷凝，即律師度的作用何在？在這方面，可有如下一些表現(xiàn)反映了這些問(wèn)題：a.掮客式的謀利者。“中介性”的職責(zé)根據(jù)（與法律的關(guān)系在此概念下變得模糊），并不是實(shí)質(zhì)上的無(wú)法定職責(zé)，只是在非訴職業(yè)活動(dòng)中，現(xiàn)有法律對(duì)律師職責(zé)均少有規(guī)定，熟習(xí)和對(duì)法律的認(rèn)知并不是律師職責(zé)的根據(jù)，律師似乎因此而被社會(huì)認(rèn)為僅只是為謀利而行事，正因?yàn)檫@種認(rèn)識(shí)，律 師的做為更被認(rèn)為是沒(méi)有職業(yè)準(zhǔn)則（內(nèi)部的執(zhí)業(yè)規(guī)范度江不為人們所認(rèn)識(shí)），對(duì)法律可以憑其熟習(xí)而曲解（鉆空子），因而是沒(méi)有原則的，雖然他們是在操做法律 ，法律卻因此而被減損其權(quán)威。b.是社會(huì)人員而無(wú)職業(yè)尊嚴(yán)。事實(shí)上，《律師法》所定義的“律師是為社會(huì)提供法律 服務(wù)的人員”，并沒(méi)有定義律師就是“自由職業(yè)者”，更準(zhǔn)確地說(shuō)，并沒(méi)有否認(rèn)律師制度是法律制度的組成部分，因而沒(méi)有清楚明確律師職業(yè)本身是法律所賦予的特定職業(yè)。“社會(huì)人員”顯然是一個(gè)由“中介組織”概念所必然引發(fā)的認(rèn)識(shí)概念，因?yàn)椤爸薪榻M織”所反映出的職業(yè)無(wú)國(guó)家法定根據(jù)的特點(diǎn)，是其職責(zé)沒(méi)有根據(jù)。不能說(shuō)一個(gè)商人有其自身的法定職責(zé)，其存在就是為謀利，當(dāng)然要在法定范圍內(nèi)謀利，但守法并不是法定職責(zé)（特定的），正因?yàn)槿绱耍蓭熤贫韧徽J(rèn)為是在法定程序之外，而與當(dāng)事人等 同，因而享有與當(dāng)事人等同的自由（無(wú)需為法律負(fù)責(zé)，應(yīng)該注意，遵守法律并不是這種負(fù)責(zé)的體現(xiàn)），并因此只能得到與當(dāng)事人同等的待遇（言論只代表一方的私利），調(diào)查、閱卷、甚至?xí)?jiàn)被告人（犯罪嫌疑人），并不是一種有法律特定職責(zé)的體現(xiàn)，而僅只是一種給予的方便，這種方便之所以是優(yōu)待，是因?yàn)槁蓭熯@種行業(yè)有固定性（中介組織的組織特性之一），因此，“中介性”降低了律師職業(yè)的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要構(gòu)成的特性。c.職責(zé)模糊的“中間者”。對(duì)法律負(fù)責(zé)和對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益負(fù)責(zé)的規(guī)定（《律師法》第一條），并沒(méi)有建立起有關(guān)這種責(zé)任的遵循規(guī)則。事實(shí)上，對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益而言，既然是合法的權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)是獲得法律的保護(hù)，維護(hù)法律的正確實(shí)施也就是實(shí)現(xiàn)了這種保護(hù)，顯然對(duì)律師職責(zé)的這種強(qiáng)調(diào)（指維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益）所指向的對(duì)立面，應(yīng)該是其他有違法律的行為個(gè)體，包括司法裁判者、司法執(zhí)行者。但這種對(duì)立所造 成的律師身份的混同，代表法律所體現(xiàn)的公意抑或從當(dāng)事人利益出發(fā)的個(gè)人意志？這是職責(zé)不清楚的根源，顯然某種明確的念意是確切定義為在法律實(shí)施和當(dāng)事人合法利益實(shí)現(xiàn)之間充當(dāng)溝通的“中間人”，那么，這種“中間人”的角色職責(zé)要求是向當(dāng)事人闡釋還是要法律了解事實(shí)（為合法權(quán)益而辯析、證明）？或者是兩者皆而有之，甚至更進(jìn)一步是為實(shí)現(xiàn)這種責(zé)任而創(chuàng)制規(guī)則？問(wèn)題是這種“中間人”角色的職責(zé)不明立意，使其行為因缺少規(guī)則以及來(lái)自于“中間人”定義本身的含混，必然導(dǎo)致歧義，即律師因法律的賦予而獲得權(quán)利，因當(dāng)事人利益的需求而獲得存在，那么就有可能產(chǎn)生對(duì)權(quán)利的利用，即對(duì)法律 的適用成為利用，或者蒙蔽，這種情況的出現(xiàn)，其原因當(dāng)然是在于法律 對(duì)其權(quán)利的賦予是形式上的，含混不清的，也就是既然律師的權(quán)利（特權(quán)）并不具有確切的內(nèi)涵，那么對(duì)其違責(zé)的追究成為不可能，因?yàn)槁蓭煹奶貦?quán)既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中間人”，“中間人”降低了法律權(quán)威，將律師行為等同于一般的守法行為，而不是執(zhí)法者行為，至少在執(zhí)法者的職責(zé)主義上，律師不是“中間人”。

二、正題?！笆恰焙竺娴馁e語(yǔ)：認(rèn)知的可能和可能的認(rèn)知。

法律的進(jìn)化顯然并不僅僅在于法制的形成，“良法”做為進(jìn)化的目標(biāo)當(dāng)然要放在法的成效氛圍中來(lái)講，對(duì)這種成效最直觀的理解就是是否對(duì)社會(huì)進(jìn)步有益和有效，因此，現(xiàn)實(shí)法制體系形成的初始可以說(shuō)并不表明它是完善和富有成效，那么，律師制度當(dāng)然也是如此。在此條件下，我們對(duì)律師制度的認(rèn)識(shí)也不能不說(shuō)是受到局限的，雖然相對(duì)于西方發(fā)達(dá)的法制狀況而言，律師制度的成熟可供借鑒，但畢竟不可能因?yàn)榻梃b而發(fā)生等同的認(rèn)知替換，也就是說(shuō)，我們不可能愈越一個(gè)自悟的過(guò)程，即某人已得道，不等于彼人無(wú)須修煉即可得道 。這樣的話，我們只有清楚認(rèn)知的可能是怎樣的，即局限性是怎樣的，才可能解決有關(guān)可能的認(rèn)知，也就是對(duì)于正題而言，律師制度的“是”是怎樣的，才不至于有言自誤。因此，有關(guān)“是”的討論，必然要同時(shí)慮及這兩個(gè)方面。

1、律師制度是法律品性的必然需要。

法律的品性應(yīng)該是法律進(jìn)化所要表現(xiàn)的，因?yàn)槠沸缘牧己靡布戳挤ㄊ巧鐣?huì)走向不斷標(biāo)高的文明的要求，這當(dāng)然要不可回避地涉及法律 與正義、人權(quán)，社會(huì)公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系等概念之間的復(fù)雜關(guān)系，雖然有關(guān)于正義、人權(quán)等概念的抽象性不可能有具體的統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)，但也正是這種抽象性所具有的概括功能使良法進(jìn)化的目標(biāo)可以確定。簡(jiǎn)單地說(shuō)，多數(shù)人認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)必然地成為社會(huì)發(fā)展追 求的主流，那么有關(guān)于對(duì)于正義的理解就必然是對(duì)多數(shù)人的有益 ，這其中當(dāng)然包括公共利益和個(gè)人利益。顯然正義并非是沒(méi)有對(duì)立面的，即對(duì)不正義的事與人排斥是一種正當(dāng)選 擇。正因?yàn)槿绱?，法律要?求和保持的品行就只能是為這種多數(shù)而有的存在，也即多數(shù)人的贊同即法律的品行的體現(xiàn)，當(dāng)然還包括具體操做（程序）的有效，但畢竟法律所體現(xiàn)的正義為多數(shù)人認(rèn)可是其存在的前提是毋須置疑的。也許我們找不到更好的詞來(lái)代替正義以表現(xiàn)法律的品行，就必然有關(guān)于其品性的判斷，即有好壞之分，當(dāng)然法律是政治的工具，政治也可能在某種 狀態(tài)下只是一種脫離社會(huì)發(fā)展規(guī)律的理想，但它畢竟不可能走得太遠(yuǎn)，因此，有關(guān)于法律與正義的關(guān)系會(huì)成為永久的話題，因?yàn)檎坞m然可以讓法律的形式偏離社會(huì)的需要，但有效性會(huì)始終讓其回歸，那么，關(guān)于法律要表現(xiàn)其正義（或正當(dāng)）就必然成為其具有品性的證明，正因?yàn)槿绱?，我們才?huì)思考（或有可能思考）有關(guān)法律的品性應(yīng)該如何表現(xiàn)，這就是律師制度的本原。

（1）、公允⑧需要具體是律師制度的存在依據(jù)。

公允就是公眾意志。當(dāng)然，法律只能是多數(shù)人意志的體現(xiàn)。而對(duì)于法律的而言，顯然沒(méi)有公允，法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)將失去現(xiàn)實(shí)存在的依據(jù)，雖然這種標(biāo)準(zhǔn)可以部分地離開(kāi)現(xiàn)實(shí)，但畢意不能在基礎(chǔ)的存在以外脫離現(xiàn)實(shí)。公允的需要在于公眾的意愿，當(dāng)然首先是在于法律對(duì)公允的反映，而不是相反。公眾的意愿反映在法律上就是一種 對(duì)秩序遵從的認(rèn)同，這并不是離開(kāi)政治很遠(yuǎn) ，相反是政治所要意圖接近的。正因?yàn)槿绱耍时厝皇钦蔚囊鈭D，也正因?yàn)槿绱?，才可能成為法律（為?guó)家所制定并以國(guó)家意志的強(qiáng)制力確保其實(shí)施）的存在根據(jù)。但是公眾意志必然是由眾多的個(gè)人意志所構(gòu)成，因此，有關(guān)于公允的存在判斷是在對(duì)個(gè)人的意志是否正當(dāng)?shù)呐袛嗷A(chǔ)之上的，也就是公允必然要以其具體的體現(xiàn)為存在根據(jù)。那么，個(gè)人意志所體現(xiàn)的個(gè)人行為在與法律所制定的規(guī)則的連接上即個(gè)人行為是否合法的問(wèn)題上，一種庇護(hù)，即來(lái)自于法律的需要，做為公允的宗旨，是要有真實(shí)的體現(xiàn)的，正因?yàn)槿绱?，律師制度，是公允的意志通過(guò)法律制度體現(xiàn)的必然。也就是說(shuō)，是法律制度構(gòu)成的必不可少的部分。在這里，用簡(jiǎn)單的話說(shuō)，所謂公允的體現(xiàn)，是在于對(duì)于社會(huì) 群體的每個(gè)人而言，都需要這種種維護(hù)個(gè)人利益的幫助，即對(duì)律師幫助的需要是公眾的需要即反映了公允的意志，這是在于法律既然是一系列普遍適用的規(guī)則，必然會(huì)對(duì)個(gè)人行為構(gòu)成約束，這就必然會(huì)形成公眾意志和個(gè)人利益的沖突，這種沖突對(duì)于任何一個(gè)具體的個(gè)人而言，都是不可避免的，那么，對(duì)法律規(guī)則的強(qiáng)制力的抗衡就成為一種普遍的需要，而只有律師，以其特有的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技術(shù)才具備這種抗衡的力量，這既然是普遍的需要，也就是法律的需要。事實(shí)上，對(duì)于現(xiàn)實(shí)的可能而言，并非是法律設(shè)置中這種考慮是多余的，因?yàn)槊總€(gè)人應(yīng)該都需要律師，不是在于律師職業(yè)是對(duì)法律的挑戰(zhàn)，而是在于這是法律的庇護(hù)，即法律從 根本上說(shuō)是為維護(hù)多數(shù)人的利益為存在依據(jù)的，少數(shù)不遵從法律規(guī)則的人只能矯正自已的行為，否則將受到懲罰，那么，對(duì)于多數(shù)人而言的具體，就是每個(gè)人的存在與普遍的規(guī)則之間所需調(diào)整的媒介，要由律師來(lái)充當(dāng)，既讓法律認(rèn)識(shí)你，也讓你認(rèn)識(shí)法律。但這種認(rèn)識(shí)還缺乏其必然的實(shí)踐基礎(chǔ)，也就是在人們對(duì)于個(gè)人與法律之間的關(guān)糸系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，現(xiàn)實(shí)中國(guó)的社會(huì)狀況所反映的是可以依靠其它關(guān)系，如熟人關(guān)系，以及權(quán)力關(guān)系等進(jìn)行調(diào)整。因此，律師制度顯得多余，似乎是法律設(shè)置中的一種多余，并不反映出是法律沒(méi)有設(shè)置，或不是法律的設(shè)置，因?yàn)檫@種多余的感受來(lái)源是不正當(dāng)?shù)?，但是暫時(shí)無(wú)法排斥的，因?yàn)閷?duì)公允的正當(dāng)體現(xiàn)只能是法律的定則，而不能是其它（熟人關(guān)糸只對(duì)個(gè)別適用）。當(dāng)然，對(duì)這一問(wèn)題的另一方面的反映是，法律如果沒(méi)有它的庇護(hù)，即法律如果不能體現(xiàn)它是對(duì)具體的存在個(gè)體的利益的保護(hù)，那么，它就不是公眾意愿的表現(xiàn)，它就不是良法，其品性就是不被認(rèn)可的，法律的存在將是不牢靠的，而當(dāng)這種良法的品性要考慮對(duì)個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)的庇護(hù)時(shí)，就需要律師，就需要律師制度，因?yàn)闆](méi)有個(gè)別意志即沒(méi)有公眾意志。

（2）、公正需要真實(shí)是律師制度存在的理由

無(wú)疑法律的公正只能是一種被社會(huì)多數(shù)人認(rèn)可的狀況，但這并不代表公正只是一種抽象的存在，雖然這種抽象確實(shí)需要，但它真實(shí)的體現(xiàn)是抽象的存在的依據(jù)，即法律必須體現(xiàn)在被普遍遵從中對(duì)每一個(gè)具體的對(duì)象中的多數(shù)是公正的。正因?yàn)槿绱?，顯然存在著在公眾意志與個(gè)人行為之間的矛盾，這同時(shí)也就包含了公眾意志（公眾意志所制定的規(guī)則）對(duì)個(gè)人行為的強(qiáng)制要求，但這種強(qiáng)制必須保證對(duì)多數(shù)的個(gè)人是合理的，也就是要體現(xiàn)法律為這種合理性而做的行為，并通過(guò)行為來(lái)體現(xiàn)法律自身是有良性的方向的。如哈耶克所說(shuō)：“普遍利益”是由“法律規(guī)則之目的的東西構(gòu)成”，而法律規(guī)則做為“整體的抽象秩序”，其目的“并不在于實(shí)現(xiàn)已知且特定的結(jié)果，而是作為一種有助益于人們追求各種個(gè)人目的的工具而被維續(xù)下來(lái)的”?！?〉工具當(dāng)然是一種被操做的對(duì)象，但應(yīng)該不僅僅如此，因?yàn)閷?duì)工具的操做必然包括對(duì)其性能的熟識(shí)，也就是包括一種對(duì)法律規(guī)則的自覺(jué)依循，這似乎是一種個(gè)人自覺(jué)的行為，但進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)可以表明，這是法律的意志與個(gè)人意志耦 合。而當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，法律意志的體現(xiàn) 。并不能失去其具體，也就是如果離開(kāi)個(gè)人意志的存在，法律 意志（強(qiáng)制的意志）將失去對(duì)象，并因此只是抽象的秩序。因此，法律的意志必然要通過(guò)個(gè)人意志來(lái)體現(xiàn)其存在，這就必然包含了因此而有的體現(xiàn)方式，也就是必須通過(guò)律師制度做為一種溝通，將個(gè)人意志轉(zhuǎn)換（翻譯）成為法律所需的語(yǔ)言，才能成為可能。并不僅僅限于此，法律做為公眾的意志其存在通過(guò)司法機(jī)關(guān)如法官或其它執(zhí)法者予以體現(xiàn)，那么，個(gè)人意志既然是法律規(guī)則存在的具體表現(xiàn)，其代表者只能是律師，這種代行和代言者的設(shè)置無(wú)疑是法律體現(xiàn)其品性完整的兩個(gè)方面，律師的執(zhí)法者角色從當(dāng)事人個(gè)人利益的角度出發(fā)并非是在法律意志之外或僅僅是體現(xiàn)法律的允許（將抽象秩序視為真實(shí)的空洞，顯然是這種允許的根據(jù)），但事實(shí)上，法律只有通過(guò)這種具體的適用才是真實(shí)的存在，這是不可被顛倒的。那么，律師做為執(zhí)法者顯然 是領(lǐng)受法律之命，為實(shí)現(xiàn)法律存在的具體而工作的，它就不是一種可有可無(wú)以輕置。公眾意志的執(zhí)法者（如法官）和實(shí)現(xiàn)個(gè)人意志的執(zhí)行者（律師）之間是法律存在的抽象和具體的同一事物的兩個(gè)方面，舍此無(wú)彼。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)的觀念中認(rèn)為法官對(duì)法律的適用（裁判）是既為法律服務(wù)也為當(dāng)事人服務(wù)，律師也被定義為這兩種使命（《律師法》第一條），但這種“服務(wù)”顯然是含混不清，有所混亂的。因?yàn)榉ü亠@然只能代表公眾意志執(zhí)法（裁判），但為法律“服務(wù)”，則體現(xiàn)為律師只能為當(dāng)事人利益“服務(wù)”，即代表個(gè)人意志，以體現(xiàn)法律的具體存在，這當(dāng)然是法律賦予的使命，但卻并不是具體表現(xiàn)為體現(xiàn)公眾意志而執(zhí)法的。當(dāng)然，在某種意義上說(shuō)，代表個(gè)人而遵從法律，也是“服從”（或服務(wù)）于公眾意志，但重要的是，律師的使命是在于使法律存在的抽象秩序具體化，公正當(dāng)然是抽象的，法律的公正當(dāng)然并不能抽象地存在，刑事訴訟中國(guó)家意志是社會(huì)公眾中多數(shù)人意志的正當(dāng)表現(xiàn)時(shí)這種公正的具體如前所 言 是需要在具體的個(gè)人身上予以體現(xiàn)的，即個(gè)人意志在實(shí)現(xiàn)法律 秩序的存在具體時(shí)必須有其執(zhí)行者來(lái)體現(xiàn)法律自身存在的需要，這與民事訴訟中當(dāng)事人雙方面對(duì)法律以求法律 裁判的公正似有不同，但事實(shí)上，當(dāng)事人雙方卻同為存在的個(gè)體，即對(duì)公眾意志而言，均體現(xiàn)為個(gè)人意志，應(yīng)該 認(rèn)識(shí)到，法律 的裁判公正并不在于要衡平當(dāng)事人雙方的利益，而在于要遵從法律存在的具體，即正確適用法律 是其惟一的職責(zé)，這種正確適用法律就是要在公眾意志與個(gè)人意志之間找到恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)，亦即公正。公正的含義在此就是不讓法律代表公眾意志的強(qiáng)制出超，也不讓個(gè)人意志侵犯或違背公眾意志，但無(wú)疑法官是代表公眾意志執(zhí)法的，而律師是代表個(gè)人意志執(zhí)法的使命，則是在于防止公眾意志對(duì)個(gè)人利益的侵犯，當(dāng)然，似乎法官正確執(zhí)法也是要防止對(duì)個(gè)人利益的侵犯。但法官的使命根據(jù)是公眾意志，這是不可偏離的，其體現(xiàn)就是首先要保證的就是法律意志的實(shí)現(xiàn)，即只為抽象秩序的存在而“服務(wù)”，因此適用法律的“具體”，也是服從于這一宗旨的。但律師應(yīng)服從的是法律的具體是法律的具體程序，即因此而體現(xiàn)法律對(duì)個(gè)人意志的保護(hù)是其一位的。因此，對(duì)于法律所需要的現(xiàn)實(shí)而言，所謂公正就只能是這種來(lái)自于兩個(gè)方面的執(zhí)法，合而一體，即抽象與具體的真實(shí)相符。雖然 “公正”只是一個(gè)具有象征意義的詞語(yǔ)，即常被理解為個(gè)人意志得到恰當(dāng)合理的遵重和體現(xiàn)，以及啟發(fā)和引導(dǎo)其實(shí)現(xiàn)應(yīng)該的利益，但對(duì)于現(xiàn)實(shí)的法律而言，有關(guān)于對(duì)公眾意志和個(gè)人意志的公正，并沒(méi)有被從制度的根本需要上認(rèn)識(shí)，但無(wú)疑這是應(yīng)該要認(rèn)識(shí)到的。

（3 ） 公平需要保障是律師制度存在的現(xiàn)實(shí)務(wù)件。

公平在實(shí)際實(shí)義上應(yīng)該更能體現(xiàn)法律的品性，但公平的抽象含意與具體體現(xiàn)之間仍存在著互為依存的統(tǒng)一關(guān)系，法律對(duì)公眾意志的實(shí)現(xiàn)在抽象的意義上是對(duì)于每個(gè)人都具有的，但畢竟法律必然要實(shí)現(xiàn)其具體的功能，也就是法律適用中的公平意謂如何？這是其抽象存在的條件，它們與為因果。當(dāng)然，公平更注重于一種尺度，公正是法律的使命，而公平則是法律體現(xiàn)其品性的手段，因?yàn)闆](méi)有公平的尺度，法律維護(hù)正義的使命將是無(wú)從談起的，這當(dāng)然是較之于公正更進(jìn)一層的問(wèn)題，也就是更接近于現(xiàn)實(shí)，因?yàn)榧幢闶菍?duì)個(gè)體的公正，同樣也是一種抽象，與此不同的是，公正做為一尺度，更進(jìn)一步地使法律品性通過(guò)實(shí)際存在而體現(xiàn)，德沃金說(shuō)“律師們極為倚重法律 權(quán)利和法律義務(wù)這兩個(gè)互相關(guān)聯(lián)的概念?！?0〉法律權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等的公平是法律規(guī)則體現(xiàn)公平的最基本方式，正因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)的對(duì)等，才決定了律師的使命實(shí)現(xiàn)的可能，即存在著的不公平如果沒(méi)有律師制度的確立，將是無(wú)法保證能夠消除的。這不僅僅是在于法律規(guī)則的繁復(fù)，造 成權(quán)利和義務(wù)的交錯(cuò)對(duì)等 性因此而難以判斷，而更重要的是在于法官 做為法律所體現(xiàn)的公眾意志的代表，其職責(zé)和使命在于維護(hù)法律的正確適用，也就是在地體現(xiàn)公眾意志的權(quán)利，而不可能以當(dāng)事人個(gè)人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)作為其立場(chǎng)，但這并不等于法律品性的全部，因?yàn)榉梢?guī)則如若不能通過(guò)具體的個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)其存在的話，那么它將只是一種空談，公眾意志也將因此成為虛設(shè)。那么，律師將是從具體出發(fā)對(duì)待權(quán)利和義務(wù)的公平，使其自身成為法律品性體現(xiàn)的實(shí)際操做者，這就是律師制度存 在的條件。在這里，我們進(jìn)行判別的是 ，如果沒(méi)有律師的執(zhí)法行為，法官是不會(huì)主動(dòng)考慮對(duì)當(dāng)事人訴訟中的舉證不能承擔(dān)責(zé)任的，法律的實(shí)體正義和程序正義對(duì)程序而言，是一種在其職責(zé)內(nèi)的行為合理的要求，而公平做為法律的尺度，對(duì)于程序僅只是在于給予機(jī)會(huì)的平等（爭(zhēng)取法律保護(hù)的機(jī)會(huì)），努力是在于個(gè)人，但爭(zhēng)取個(gè)人權(quán)利和保護(hù)個(gè)人權(quán)利對(duì)于個(gè)人和法律而言，卻不是一種單方面的行為，顯然這是法律的使命。用評(píng)價(jià)的尺度來(lái)看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標(biāo)準(zhǔn)）。權(quán)利和義既然是法律所定的，那么它的對(duì)等的要求的實(shí)現(xiàn)以體現(xiàn)公平只能是源自于法律本身的要求，即律師制度的設(shè)置是為實(shí)現(xiàn)公平而促生和發(fā) 展的，那么，它就必然不是一種可有可無(wú)的擺設(shè)（那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點(diǎn)，似乎可以否認(rèn)律師的作用和必要，但此其一、其二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法，如何證明法律是公平的呢？），似也可以說(shuō)，法律本來(lái)就是公平的，法官也是公平的，但如何實(shí)現(xiàn)公平確是不能省略的，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)途徑，公平只能是虛設(shè)的，法官的公平不是法律公平的全部，律師制度是保證實(shí)現(xiàn)公平的必要途徑，是法律公平的體現(xiàn)方式之一。

三、合題. “不是”與“是”的同一賓語(yǔ)：存在的合理與合理的存在。

對(duì)律師制度現(xiàn)有狀況的認(rèn)識(shí)，并不是一個(gè)關(guān)于存在的合理體現(xiàn)了應(yīng)然的問(wèn)題，法律的本土性因素相涉復(fù)雜的社會(huì)存在。其實(shí)然狀況由于并不是對(duì)法律文化傳統(tǒng)的因素，因此有關(guān)于合理的存在是后置的一種希冀，存在的合理并沒(méi)有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會(huì)孕育的突變，而非遺傳。那么 ，我們對(duì)其所有的若干認(rèn)識(shí)顯然會(huì)陷入一種循環(huán)的路徑，似乎存在就等于合理性。但事實(shí)上法律的進(jìn)化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說(shuō)，現(xiàn)實(shí)存在的不合理性需要被發(fā)現(xiàn)，并因此而對(duì)其有所修正，當(dāng)然的歸結(jié)是：找到不合理性，并對(duì)其修正。

1、存在的合理：律師制度的現(xiàn)實(shí)存在

對(duì)合理性的探討應(yīng)該是法律制度存在的根源和所要達(dá)到的目的，當(dāng)然有關(guān)合理性概念似乎是籠統(tǒng)和模糊的，但其實(shí)質(zhì)念意顯然是存在的，即被解釋對(duì)于一種合乎人們文化、風(fēng)俗習(xí)慣以及社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的規(guī)律的規(guī)則存在，就是合理的。雖然任何對(duì)合理性的實(shí)在體現(xiàn)都是有局限性，也正因?yàn)橛羞@種局限性，才有不合理性。不過(guò)，在這里，我們對(duì)有關(guān)不合理的討論，是在于對(duì)前述若干實(shí)際存在進(jìn)行解讀，即對(duì)“不是”與“是”的社會(huì)性因素進(jìn)行分析，是對(duì)存在的基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)識(shí)，這會(huì)發(fā)生一種發(fā)現(xiàn)所帶來(lái)的尷尬：即對(duì)現(xiàn)實(shí)的存在狀況而言，一種來(lái)自于政治體制和社會(huì)的需要，雖然是律師制度產(chǎn)生的母體，但在它出生后，卻沒(méi)有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營(yíng)養(yǎng)不良，而更在于后天得不到補(bǔ)償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個(gè)血緣關(guān)糸不清的棄兒，市場(chǎng)的機(jī)遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。

（1）政治的需要和不需要。這種關(guān)于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實(shí)行的政治是不恰當(dāng)?shù)?。恰恰相反，政治正是以它的這種變化來(lái)體現(xiàn)的適時(shí)與適用。需要和不需要對(duì)政治所要把握的時(shí)勢(shì)而言，永遠(yuǎn)是相對(duì)的，但對(duì)于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎(chǔ)，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對(duì)其穩(wěn)定的基石。但這并不容易，也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，關(guān)于律師制度與政治關(guān)聯(lián)，無(wú)疑是憲政所確定的，權(quán)力與權(quán)力所及于的對(duì)象，都需要憲政確立其存在的權(quán)利和義務(wù)，但是，“實(shí)在的憲法規(guī)范的存在，即不構(gòu)成非實(shí)現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實(shí)現(xiàn)憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實(shí)，縱有憲法之名，而無(wú)憲法法之實(shí)，并非一種匪夷所思的憲法現(xiàn)實(shí)”〈12〉 。當(dāng)然，更清楚的是，既便行憲法之實(shí)，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過(guò)程，還是讓國(guó)家和社會(huì)在憲法的臂腕內(nèi)成長(zhǎng)，憲政本身永遠(yuǎn)有著無(wú)窮的多于憲法規(guī)則內(nèi)的實(shí)際內(nèi)容，憲法究竟是一根眾人過(guò)河的粗繩，還是一件要經(jīng)常穿的衣服，都不能說(shuō)明憲法與憲政的關(guān)糸。因此，關(guān)于憲政的需要與不需要，我們當(dāng)然不能僅在憲法中錄找根據(jù)，這當(dāng)然就要困難很多。不過(guò)，有關(guān)于公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡做為憲政的目的，憲政是一個(gè)包含民主、法治和人權(quán)三要素的政治動(dòng)態(tài)過(guò)程〈13〉的認(rèn)識(shí)，可以開(kāi)啟一個(gè)路徑，即有關(guān)于政治的需要的真實(shí)（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據(jù)，而不論其現(xiàn)實(shí)的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對(duì)目的性的體現(xiàn)為依據(jù)來(lái)判斷其真實(shí)的。當(dāng)然，也許對(duì)現(xiàn)實(shí)的判斷也許很難，因?yàn)橛羞@種實(shí)在的距離所造成的層層間接關(guān)系形成的遮擋，也正是由于這種間接關(guān)系的層次遞進(jìn)會(huì)造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對(duì)往往以及權(quán)力的合法存在來(lái)實(shí)現(xiàn)其需要和不需要。因此，律師制度即便是產(chǎn)生于憲政的真實(shí)需要，也會(huì)由于上述原因?qū)е缕鋵?shí)際過(guò)程中的不需要。不過(guò)，需要與不需要并不單純表現(xiàn)為現(xiàn)有律師制度本身做為一個(gè)名份上的整體存在還有存在與否的體現(xiàn)余地，而是在于由于律師制度在實(shí)際內(nèi)容和形式上的不完整、缺損，甚至是過(guò)分簡(jiǎn)陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現(xiàn)狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現(xiàn)狀對(duì)其否認(rèn)，抑或是它們互為因果？應(yīng)該說(shuō)，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現(xiàn)實(shí)的存在事實(shí)。僅就現(xiàn)象而言，憲政對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約要“靠國(guó)家強(qiáng)制力”來(lái)保障還是依靠對(duì)公民權(quán)利的維護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權(quán)力制約權(quán)力同出于一個(gè)主體的“自我約束”，是依靠“人民權(quán)利”與國(guó)家權(quán)力的等到論做為基礎(chǔ)的，但國(guó)家機(jī)器的獨(dú)立性是不可排除的。律師制度是“人民權(quán)力”的需要還是國(guó)家機(jī)器的需要？對(duì)人民權(quán)力而言，律師制度的存在應(yīng)該是一種以個(gè)體（個(gè)別）存在為對(duì)象的，為判明而存在的引導(dǎo)（團(tuán)體對(duì)“人民”的整體而言乃是個(gè)體），這種需要是真實(shí)存在的，但如果說(shuō)國(guó)家即是人民，國(guó)家機(jī)器的獨(dú)立性無(wú)疑也是一種個(gè)體（具體的行政機(jī)構(gòu)），它對(duì)律師制度的需要也應(yīng)該是一種對(duì)于法律而言的需要引導(dǎo)（只能假設(shè)法律規(guī)則是被認(rèn)同必需遵守的），但是，這里發(fā)生的混同即導(dǎo)致了不需要的產(chǎn)生，當(dāng)國(guó)家權(quán)力（人民權(quán)力）被等同于國(guó)家機(jī)器自身的權(quán)力時(shí)，為維護(hù)自身利益，國(guó)家機(jī)器可以排斥、限制律師制度的存在，但國(guó)家權(quán)力（人民權(quán)力）本身需要這一制度存在并應(yīng)完整地體現(xiàn)其作用的。當(dāng)然，還會(huì)發(fā)生某二個(gè)混同，即國(guó)家權(quán)力成為一部分人權(quán)力的體現(xiàn)時(shí)，并非與人民權(quán)力等同，但卻發(fā)生混同，那么，權(quán)力如果能夠體現(xiàn)，它是不需要庇護(hù)而僅僅只是需要掩飾，這時(shí)律師制度的存在需要對(duì)國(guó)家權(quán)力而言是為了掩飾，不需要?jiǎng)t是為了讓權(quán)力有赤裸裸的作用。集權(quán)容易導(dǎo)致專(zhuān)制，人治是由專(zhuān)制體制的根深蒂固，民主是為破除專(zhuān)制，法治是為根除人治。因?yàn)槁蓭熤贫热舯徽蔚男枰隙?，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當(dāng)然，推進(jìn)民主法治的過(guò)程決定了律師制度的存在會(huì)不斷地被政治的實(shí)現(xiàn)過(guò)程體現(xiàn)為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對(duì)抗激烈與不激烈的交替。

（2）、市場(chǎng)的需要和不需要。市場(chǎng)即指“商品交換關(guān)系的總和”〈14〉。律師制度在市場(chǎng)中為商品交易關(guān)系所融入和排斥是應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)?shù)?？它們?nèi)绾伪憩F(xiàn)？這是不可回避的問(wèn)題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關(guān)系所應(yīng)遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關(guān)糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場(chǎng)所能接受，是市場(chǎng)的需要和不需要產(chǎn)生的根據(jù)。對(duì)于市場(chǎng)而言，也就對(duì)于交易關(guān)系而言，秩序和效率是其核心，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)規(guī)律并不必然決定人們行為的正誤，也正因?yàn)檎`的不斷產(chǎn)生的商品交易的規(guī)則，當(dāng)然法律并不完全來(lái)自于交易規(guī)則的產(chǎn)生，但無(wú)疑將越來(lái)越多地體現(xiàn)了市場(chǎng)規(guī)則，因?yàn)槭袌?chǎng)所提供的人們社會(huì)生活的核心，即經(jīng)濟(jì)生活乃是人們最基本的生活。市場(chǎng)的價(jià)值規(guī)律并不決定人們對(duì)法律規(guī)則的遵從，但是，為實(shí)現(xiàn)對(duì)價(jià)值規(guī)律的遵從，人們需要保護(hù)，以排除不必要的障礙，即法律的規(guī)則在市場(chǎng)交易中被遵從的需要是在于“正當(dāng)行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來(lái)限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式?jīng)Q定個(gè)人必須采取什么行動(dòng)”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場(chǎng)的影響不僅僅是在于它會(huì)因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場(chǎng)之中，要反過(guò)受其約束和以約束交易的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)其存在。我們似乎還不能找到市場(chǎng)需要和不需要的最直接的理由，因?yàn)榉伤Ｗo(hù)或所能帶來(lái)的預(yù)期只能是使人們避免對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵犯，“獲得支配特定物品和服務(wù)的預(yù)期”，而不是使“這些物品和服務(wù)在市場(chǎng)上的價(jià)值預(yù)期”得到實(shí)現(xiàn)的保證，從而“開(kāi)放出”個(gè)人與“他人進(jìn)行有效合作的可能性”，法律所帶來(lái)的秩序和效率在沒(méi)有被人們習(xí)慣地遵從時(shí)，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應(yīng)有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場(chǎng)的需要隱于其后，而讓不需要表現(xiàn)出來(lái)，這當(dāng)然是在我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個(gè)較短的歷程，而轉(zhuǎn)借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結(jié)會(huì)的問(wèn)題，但不論如何，市場(chǎng)是一個(gè)活體，它在我國(guó)現(xiàn)有體制下充滿(mǎn)生氣地存在著，而法律規(guī)則也實(shí)際在一種適應(yīng)與不適應(yīng)的環(huán)境下運(yùn)轉(zhuǎn)著，一種對(duì)于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來(lái)無(wú)效或浪費(fèi)的無(wú)序性表現(xiàn)出來(lái)的不需要仍然頑固地顯現(xiàn)著，律師制度因?yàn)榉梢?guī)則向效率的進(jìn)化而在等待自身的進(jìn)化，那么，有關(guān)于這種進(jìn)化的目的性或稱(chēng)之為可體現(xiàn)的完備作用是什么，是必然要被思考的，因?yàn)榧幢阄覀儸F(xiàn)在不能使其完善而成為市場(chǎng)的需要，而這種對(duì)目的性的探討卻面臨無(wú)措或茫然，首先是尚無(wú)一定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，其次是有關(guān)對(duì)外來(lái)經(jīng)驗(yàn)的移植尚缺實(shí)驗(yàn)效果，但對(duì)于這種狀況的改變應(yīng)該要做的卻被人們忘記，就是對(duì)市場(chǎng)實(shí)際反應(yīng)的認(rèn)識(shí)。這種實(shí)際狀況就是：法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現(xiàn)出需要強(qiáng)制性才被遵從，那么，律師制度只是體現(xiàn)為一種在被動(dòng)狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護(hù)（或稱(chēng)為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現(xiàn)是，庇護(hù)者在現(xiàn)有狀況下法官遠(yuǎn)比律師有效，因此律師的作用就不得不轉(zhuǎn)換為或?yàn)榉ü俸彤?dāng)事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對(duì)適用法律的“溝通”，而是對(duì)如何避免法律戒罰的“溝通”。由于這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對(duì)律師制度所定義的律師作用就不能而公開(kāi)表現(xiàn)出“不需要”，律師職業(yè)的從業(yè)者和社會(huì)成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設(shè)和實(shí)際的距離太遠(yuǎn)，如果律師制度是一種假設(shè)的話，那么市場(chǎng)的實(shí)際難道真的“太壞”？事實(shí)上，我們是不可以因好或壞來(lái)責(zé)備一種實(shí)際存在的，更何況我們以為“太壞”的實(shí)際是在多層假象之后，也就是無(wú)論從現(xiàn)有法律規(guī)則的僵硬和缺漏等所表現(xiàn)出來(lái)的與市場(chǎng)秩序所需要規(guī)則的距離，還是從人們對(duì)法制進(jìn)程的適應(yīng)還遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到“習(xí)慣“性的表現(xiàn)，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開(kāi)始而開(kāi)始的由簡(jiǎn)到繁，由低級(jí)到高級(jí)，由局部到整體的一個(gè)發(fā)展過(guò)程，必須有序地開(kāi)始，但市場(chǎng)的天然竟?fàn)帉傩砸笏坪醪怀湓S這樣一個(gè)過(guò)程，與國(guó)際接軌，就必然要產(chǎn)生一種對(duì)規(guī)則的適應(yīng)及時(shí)，也就是強(qiáng)制性的產(chǎn)生是在遵從者完全“習(xí)慣”后才發(fā)生的，并因此而體現(xiàn)為強(qiáng)制，那么躲避或?qū)顾坪跏潜厝坏模?dāng)然不僅僅是我國(guó)現(xiàn)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的這種表現(xiàn)的鮮明，任何規(guī)則都帶有強(qiáng)制性，也因此而或躲避或?qū)梗沁@種相似并不能說(shuō)明區(qū)別是不必要的，因?yàn)樘厥庑运憩F(xiàn)的突出，即法制環(huán)境、人口素質(zhì)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等因素，所帶來(lái)的現(xiàn)有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規(guī)則與人們的“習(xí)慣”之間的反差強(qiáng)烈，這種強(qiáng)烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場(chǎng)的“真實(shí)”需要都是在“非法”狀態(tài)下產(chǎn)生的，律師為適應(yīng)這種需要的體現(xiàn)就是自毀，但畢竟是市場(chǎng)導(dǎo)致了法律規(guī)則，從而導(dǎo)致了律師制度的存在，這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活，所要做的調(diào)整是一種必然趨勢(shì)，包括市場(chǎng)本身的規(guī)則，法律定制的變化適應(yīng)，因此而使律師制度因調(diào)整而實(shí)現(xiàn)“合法”地滿(mǎn)足市場(chǎng)的“合法需要。在這里，值得注意的是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律畢竟不同于法定規(guī)則的是后者是人們所定制，而前者是“自然規(guī)律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，并使之不斷向市場(chǎng)規(guī)律方向進(jìn)化，無(wú)疑，適應(yīng)律師制度的真正作用之一在于律師職業(yè)的從業(yè)者們應(yīng)該發(fā)現(xiàn)這些更適應(yīng)于市場(chǎng)規(guī)律的法律規(guī)則，那么，從這個(gè)角度說(shuō)，法律對(duì)律師制度的建立和規(guī)范，也應(yīng)從這個(gè)方向上進(jìn)行，即應(yīng)建立使律師能發(fā)現(xiàn)和建立規(guī)則的機(jī)制以適應(yīng)市場(chǎng)的需要。問(wèn)題是，法律定制的穩(wěn)定性所帶來(lái)的對(duì)變化的不適應(yīng)，因此而產(chǎn)生的強(qiáng)制讓律師做為從業(yè)者的忠實(shí)受到考驗(yàn)，一方面是法律的穩(wěn)定性所要求的預(yù)見(jiàn)，必須是從基本原則出發(fā)，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必須從具體的實(shí)際規(guī)則建立做起，否則原則的空調(diào)將使其存在的實(shí)際意義消失，這種矛盾當(dāng)然可以解釋為一種對(duì)立統(tǒng)一性運(yùn)動(dòng)過(guò)程，但畢竟原則和規(guī)則之間，首先的開(kāi)始是在于規(guī)則的發(fā)現(xiàn)被認(rèn)識(shí)到是來(lái)自于一種“習(xí)慣”時(shí)，原則的固定才是牢靠的，這種需要那些在法律最基本原則指引下的先行者的實(shí)踐，引導(dǎo)自已是為引導(dǎo)別人的先行覺(jué)悟者，市場(chǎng)無(wú)疑在其種種假象之后的真正需要是，對(duì)秩序的建立的不斷實(shí)踐者，他們不是交易的參與者，而是為交易的效率促進(jìn)不斷發(fā)揮作用的人，這就是律師和律師職業(yè)的本質(zhì)屬性。在這個(gè)意義上，律師制度的建立要適應(yīng)市場(chǎng)需要，但要以律師的作用并不參與市場(chǎng)的交易為前提，因?yàn)樵瓌t和規(guī)則不能交易，它們是客觀的實(shí)在，并不是律師個(gè)人的私有，而律師的個(gè)人勞動(dòng)，市場(chǎng)給予的報(bào)酬的“交易”，是對(duì)勞動(dòng)本身而言，因此，律師身份的二重性是必然的，也就是說(shuō)，做為勞動(dòng)者的“服務(wù)”交易，所反映的市場(chǎng)需要，乃是由于市場(chǎng)對(duì)規(guī)則的需要的“需要”，律師的勞動(dòng)因這種需要的“需要”而實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，但決不是不勞而獲地出賣(mài)規(guī)則而實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，律師的使命在于發(fā)現(xiàn)規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則，但決不可以因?qū)崿F(xiàn)市場(chǎng)價(jià)值而改變或出賣(mài)規(guī)則，律師職業(yè)要保持這種使命感的根據(jù)只能是，市場(chǎng)對(duì)規(guī)則的需要決定了律師制度的存在，如果這種存在不能反映這需要，存在將無(wú)必要，律師的勞動(dòng)就不可能有價(jià)值，這是我們所不應(yīng)混淆的，但對(duì)具體的個(gè)人而言，其行為的依據(jù)就必須依靠律師制度所體現(xiàn)的制約。

（3）、社會(huì)有需要與不需要。以上有關(guān)市場(chǎng)的需求與否既有所述，有關(guān)社會(huì)的需要問(wèn)題自然是除此之外。社會(huì)是“以共同物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)為基礎(chǔ)而相互聯(lián)系的人類(lèi)生活共同體。”〈15〉社的需當(dāng)然要通過(guò)市場(chǎng)反映出來(lái)，但社會(huì)需要并不就是市場(chǎng)的需要。有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑，都必然形成人類(lèi)生活的“相互聯(lián)系”，這種聯(lián)系所形成的秩序顯然是法律存在的基礎(chǔ)，但人們不以交易目的的活動(dòng)，包括政治、文化、習(xí)俗、禮儀等，是因?yàn)椤跋嗷リP(guān)系”的必然，促使規(guī)則的應(yīng)當(dāng)。社會(huì)的需要與否，雖不直接表現(xiàn)為物質(zhì)利益的目的，但對(duì)有效性的要求，即對(duì)有關(guān)規(guī)則的效率的擇優(yōu)而用，是會(huì)轉(zhuǎn)化為物質(zhì)利益的，也就是通過(guò)市場(chǎng)來(lái)對(duì)規(guī)則的創(chuàng)建者的勞動(dòng)給予價(jià)值回報(bào)，無(wú)論是政治的或文化的活動(dòng)，政府行為還是民間行為，是來(lái)自于有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)建設(shè)的活動(dòng)，都在促進(jìn)物質(zhì)生產(chǎn)的發(fā)展同時(shí)，促進(jìn)精神走向文明。這些行為活動(dòng)的秩序的需要，當(dāng)然表現(xiàn)為對(duì)法律所推行的規(guī)則及其正義，要求有實(shí)際的作用，也就是要確認(rèn)其是否能促進(jìn)社會(huì)中人們的相互關(guān)系的有序，同時(shí)也要求法律規(guī)則能夠不違背現(xiàn)有的固定規(guī)則。這并不是一種有關(guān)于融合與否的相互關(guān)系，而是調(diào)解沖突，促進(jìn)和諧，有關(guān)于效率的提高，促使法律規(guī)則改進(jìn)以求適應(yīng)的過(guò)程?！白鰹檎w，法律制度能比較準(zhǔn)確地反映社會(huì)權(quán)力是如何分配的，但法律制度的每個(gè)部分不一定需要本身就是社會(huì)的小鏡子。⒃正因?yàn)闄?quán)力分配使法律規(guī)則成為社會(huì)做為一個(gè)共同何體的根本需要，而對(duì)于個(gè)人而言，行為規(guī)則的具體化也同樣是需要的，因?yàn)閭€(gè)人可以因此找到屬于他的正義，法律能夠保障但不能改變個(gè)人在社會(huì)中的權(quán)利和地位，對(duì)法律的需要即便不是體現(xiàn)了物質(zhì)利益，也當(dāng)然與物質(zhì)利益的獲得有根本關(guān)系，因此，這種需要只有在法律能夠發(fā)揮這種促障作用時(shí)，才被體現(xiàn)出來(lái)，否則就是不需要。但是，關(guān)于需要并不是只有在發(fā)生沖突時(shí)才表現(xiàn)出來(lái)，法律規(guī)則更重要的作用是保障人們減少?zèng)_突，提高效率，這種作用的隱蔽性（沖突未發(fā)生則不被發(fā)現(xiàn)），使人們誤解為對(duì)法律的需要在此時(shí)不存在，也就是社會(huì)關(guān)系中更多的時(shí)候不需要法律，但事實(shí)上，正是因?yàn)橛羞@種不需要的感覺(jué)，才真正體現(xiàn)了法律做為需要存在的理由。因此，有關(guān)于律師制度的存在，既然其存在是通過(guò)法律而有的存在，那么，它們當(dāng)然反映出與法律存在同樣的事實(shí)：社會(huì)關(guān)系的相互作用，使規(guī)則的建立和對(duì)規(guī)則的遵從，是人們?cè)谡?、文化、宗教、風(fēng)俗等活動(dòng)中，既要按照這些社會(huì)活動(dòng)的規(guī)范去行為，又要使這種活動(dòng)不致于侵犯他人權(quán)利和被他人所侵犯，并提高它們的發(fā)展程度。需要的約束和牽引，是律師制度存在的根據(jù)。對(duì)于怎樣做更好的問(wèn)題，除社會(huì)活動(dòng)自身的發(fā)展規(guī)則律外，就應(yīng)該體現(xiàn)為對(duì)法律規(guī)戒要求的探究。而律師的“中介”作用在這種需 要被表現(xiàn)出來(lái)時(shí)是體現(xiàn)為一種指引，即在法律與當(dāng)事人之含性況下是潛在的（沖突尚未發(fā)生）而對(duì)于一個(gè)有“官本位”傳統(tǒng)的社會(huì)而言，法律的作用與權(quán)力的作用比較，尚未被人們的選擇所放棄，是一個(gè)必然要經(jīng)歷的歷史過(guò)程，但市民社會(huì)的形成，無(wú)疑會(huì)促使這種放棄的發(fā)生。不過(guò)，現(xiàn)實(shí)條件下，律師在其職業(yè)屬性上是“個(gè)人利益的職業(yè)代表，他必須在遵守法律秩序的同時(shí)，習(xí)慣于從個(gè)人主義的含目的性觀察角度出發(fā)保護(hù)個(gè)人，因而他在政治方而也是天生的個(gè)人利益代言人”?！?7〉社會(huì)的個(gè)人利益的體現(xiàn)在社會(huì)活動(dòng)中被保障并不體現(xiàn)為法律的作用，社會(huì)制度中有關(guān)體現(xiàn)的活動(dòng)，沖突似乎不會(huì)發(fā)生，但這種“均等”是做不到的，而社會(huì)制度的調(diào)整機(jī)制的不具備，往往使“不均等”的個(gè)人利益的獲得成為一種被多條路徑堵塞的現(xiàn)狀而難以改變，不是法律可以改變的，法律僅只是使“個(gè)人利益”的預(yù)期以及行為不受侵犯，但不能保證個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，這就是為什么社會(huì)的需要呈現(xiàn)如此的模糊。社會(huì)活動(dòng)并不能依靠法律規(guī)則去解決社會(huì)問(wèn)題，但一個(gè)社會(huì)卻必須依靠法律規(guī)則去形成秩序，因此有關(guān)社會(huì)問(wèn)題的解決方式和結(jié)果均要遵循法律規(guī)則，這種與法相伴的過(guò)程應(yīng)該是走向法治的體現(xiàn)，而由于在法律范圍內(nèi)的社會(huì)活動(dòng)會(huì)因?yàn)椴⑽丛杰壎@得與“法律無(wú)關(guān)”，但這是不真實(shí)的，至少是沒(méi)有體現(xiàn)社會(huì)需要的內(nèi)在真實(shí)，即因?yàn)楹戏ㄐ袨槎槐匾男袨?，恰恰相反，合法即是?duì)法律秩序的皈依。因此，律師制度的存在依據(jù)相對(duì)來(lái)說(shuō)，應(yīng)該使這種合法的社會(huì)活動(dòng)能夠有持續(xù)的表現(xiàn)，這當(dāng)然并不表現(xiàn)為交通警察式的站崗，也不是牧師式的告誡，而是一種共同的參予行為，即與社會(huì)活動(dòng)共為一體的法律活動(dòng)，應(yīng)該讓律師的作用無(wú)處不在，社會(huì)的需要是如此的廣泛應(yīng)該讓律師職業(yè)的從業(yè)者們不會(huì)感到茫然，當(dāng)然，某些必須具有法定形式的社會(huì)活動(dòng)畢竟是少數(shù)，但多數(shù)的社會(huì)活動(dòng)在法律范圍內(nèi)似與“法律無(wú)關(guān)”的認(rèn)識(shí)，在從無(wú)意識(shí)的“合法”走向有意識(shí)的“合法”后，社會(huì)需要社會(huì)變得明晰、強(qiáng)烈和廣泛起來(lái)。

2、合理的存在：律師制度可能的存在。

對(duì)于本土性而言，律師制度的存在的確有著“水土”服不服的問(wèn)題，這就是社會(huì)發(fā)展的承襲性傳統(tǒng)和民族個(gè)性，法制做為民主政治的實(shí)現(xiàn)方式而與專(zhuān)制相區(qū)別，而法治做為體現(xiàn)社會(huì)多數(shù)人意志的有效方式消除人治的殘余，都正在和將要經(jīng)歷一個(gè)必然的歷史過(guò)程，律師制止度做為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的存在也必然要經(jīng)歷它與之相應(yīng)的發(fā)展過(guò)程，當(dāng)然，過(guò)程其實(shí)就是事物前緣后續(xù)，并非會(huì)開(kāi)始于偶然。有關(guān)于中國(guó)古代訟學(xué)的興起和訟師的產(chǎn)生于北宋〈18〉，但訟師并非律師，封建社會(huì)制度建立在“禮、義、仁、信、智”的人倫道德秩序之上，法律只不過(guò)是“約束人的行為，調(diào)控社會(huì)關(guān)系的外部規(guī)范”，〈19〉社會(huì)不以法律秩序?yàn)楸?，訟師為認(rèn)為是“道德敗壞的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品經(jīng)濟(jì)意識(shí)及功利主義思想”，〈21〉沖突和破壞了封建的人倫道德秩序。近代中國(guó)的律師制度，由于是在半封建和半殖民地的社會(huì)條件下，封建專(zhuān)制止并不依靠法律來(lái)建立社會(huì)物序，因而導(dǎo)致了“一是與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化格格不入而遭排拒；二是喪失現(xiàn)代精神而發(fā)生實(shí)際蛻變?！薄?2〉當(dāng)然，新中國(guó)成立后的律師制度的建立和夭折，往往探究的原因是糾問(wèn)式訴訟制度，以及計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的人治體制等，但根本的原因仍不可回避的是傳統(tǒng)法律文化的影響，以及這種影響的強(qiáng)大是由于法制是建立在與其不相適應(yīng)的集權(quán)政治和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式基礎(chǔ)的集權(quán)政治之上的。改革開(kāi)放以來(lái)新時(shí)期的律師制度的恢復(fù)重建與發(fā)展，正在表現(xiàn)出一種法律制度與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所需的法治秩序相適應(yīng)的態(tài)勢(shì)，但畢竟在有關(guān)公有制占主導(dǎo)體制下的社會(huì)制度變革必然要經(jīng)歷史的諸多新變化，以及這種變化同樣會(huì)導(dǎo)致的一些失控所帶來(lái)的混亂，但重要的是我們應(yīng)該找到這種變化趨勢(shì)的正當(dāng)可能，并以這種可能的正確方向選擇路徑，也就是使律師制度在反應(yīng)與社會(huì)發(fā)展變化相適應(yīng)所應(yīng)做出的修改和重整，畢竟現(xiàn)有的律師制度是尚未被深入認(rèn)識(shí)的，其表現(xiàn)形式是簡(jiǎn)陋的，在這種條件下，律師做為從業(yè)者的行為是極為缺少應(yīng)有的規(guī)范的，這種應(yīng)有的規(guī)范應(yīng)該不是指那種盲目增多的戒律而應(yīng)該更多地表現(xiàn)出一種執(zhí)業(yè)引導(dǎo)，以及為職業(yè)的正當(dāng)提供保障和為實(shí)際執(zhí)業(yè)者的提供的必要條件，“可能”就是尚未實(shí)現(xiàn)的但應(yīng)該是可以實(shí)現(xiàn)的。

（1）、律師做為法律人的權(quán)力。

從事法律職業(yè)者被稱(chēng)為法律人，包括法官和律師，〈23〉而有關(guān)“律師制止度是權(quán)力制衡機(jī)制的一個(gè)組成部份”〈24〉的認(rèn)識(shí)，卻并不能說(shuō)明律師制度憑借何種力量和手段來(lái)達(dá)到對(duì)權(quán)力的“制衡”。關(guān)于這一觀點(diǎn)，本文在此已有論及。事實(shí)上，律師制度及律師的作用，都來(lái)自于法律力量的保障，而法律是與“國(guó)家強(qiáng)制力”不可分的，是國(guó)家制定的法律并保證法律的實(shí)施，因此，有關(guān)于對(duì)權(quán)力的制衡只能來(lái)源于國(guó)家政治制度所決定的法律制度之內(nèi)的制衡機(jī)制，律師制度和律師只能是依據(jù)法律的規(guī)定，去實(shí)現(xiàn)法律對(duì)權(quán)力的制衡，而不是其自身具有這種對(duì)權(quán)力制衡的性質(zhì)和作用。哈耶克說(shuō)“立法者的權(quán)力之所以不是無(wú)限的，乃是因?yàn)樗臋?quán)力是以這樣一個(gè)事實(shí)為基礎(chǔ)的，即他使之有效的某些規(guī)則不僅被公民視作是正當(dāng)?shù)囊?guī)則，而且他采納這些規(guī)則的做法本身也必定會(huì)對(duì)他賦予其他規(guī)則以有效性的權(quán)力構(gòu)成限制”，〈25〉這是一個(gè)有關(guān)權(quán)力行使的前后自我制約的規(guī)則，也就是規(guī)則來(lái)自于立法者的權(quán)力，規(guī)則制約了他人，也當(dāng)然要制約權(quán)力本身，也就是權(quán)力只能由權(quán)力來(lái)制約，而不是其它，正因?yàn)槿绱?，有關(guān)律師制度如果是有效的，它就必須在所建立的機(jī)制中找到并掌握那種制約權(quán)利的權(quán)利，這也同時(shí)就是法律人權(quán)力的體現(xiàn)有關(guān)于這種發(fā)現(xiàn)及概括之所以重要是在于如果不能反映和體現(xiàn)這種法律的權(quán)力，律師制度的存在根據(jù)將會(huì)喪失，律師職業(yè)存在的理由也會(huì)同時(shí)喪失?！皺?quán)力”和“權(quán)利”的不同是在于前者在于為完成一種公眾式社會(huì)的使命而擁有，后者則是基于自身的獲得。因此，以下的有關(guān)論述只能是來(lái)自于法律的既已存在和應(yīng)有的存在:自治權(quán)。法律的發(fā)展是按照法律的自治化方向發(fā)展，〈26〉其必然導(dǎo)致從事法律工作的“日益專(zhuān)門(mén)化”，司法獨(dú)立并不僅僅是一個(gè)來(lái)自于外在的防止行政干預(yù)的社會(huì)要求，而且是法律自身發(fā)展的過(guò)程的要求，因此，對(duì)于法律人而言法律的自治將被法官和律師所決定的話，律師的自治權(quán)就不僅僅是體現(xiàn)為一種對(duì)其職業(yè)規(guī)范和紀(jì)律的自我約束行為，這些有關(guān)于律師自身的操守并不體現(xiàn)為律師做為法律人在操行法律過(guò)程中的自主和并因這種自主而產(chǎn)生的權(quán)力。事實(shí)上，律師在司法傳統(tǒng)的發(fā)展過(guò)程中，“與法官專(zhuān)業(yè)化互為因果，同步發(fā)展”?！?7〉應(yīng)該注意這一概念的重要性，因?yàn)閷?duì)法律操行的自主，不受行政干預(yù)的影響，實(shí)際上是指不受行政權(quán)力的阻障，并不是指要聽(tīng)命于行政權(quán)力的指揮，很突出地反映出來(lái)的是律師自主權(quán)意義的重大，雖然律師并不具有在訴訟中的裁量權(quán)，但有關(guān)訴訟中對(duì)法律適用和對(duì)事實(shí)認(rèn)定所做的工作，將會(huì)越來(lái)越多地對(duì)裁判結(jié)果構(gòu)成影響（假如行政干預(yù)和不正當(dāng)?shù)耐饨绺蓴_因素被排除后，我們完全可以清楚這種影響會(huì)有多大）。就現(xiàn)實(shí)狀況而言，并非在法律原則上沒(méi)有規(guī)定，律師的這種自主權(quán)，而是由于行政干預(yù)的“嚴(yán)重存在”，和社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下因無(wú)序而導(dǎo)致的種種不正當(dāng)因素干擾，以及傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗的影響才使得這種自主權(quán)沒(méi)有被鮮明地體現(xiàn)出，也正因?yàn)槿绱耍艣](méi)有發(fā)揮出自主權(quán)應(yīng)有的巨大作用，雖然律師做為法律人的自主權(quán)與法官行使裁量的自主權(quán)有很大的不同，但是，司法裁量所要依據(jù)的對(duì)事實(shí)證據(jù)的采納以及對(duì)法律的適用均要來(lái)自于律師 其自主權(quán)所決定的意見(jiàn)，足可以看見(jiàn)這種影響和作用有多大。對(duì)于現(xiàn)階段律師度而言，自主權(quán)并沒(méi)有被鮮明地突出，是在于司法獨(dú)立的過(guò)程，事實(shí)上，對(duì)于司法程序只允許職業(yè)律師的介入，而其它方式或手段均為非法的情況下，律師的自主權(quán)將被充分確立并成為律師制度存在的主要根據(jù)之一。

、職業(yè)準(zhǔn)入權(quán)。也就是對(duì)于律師職業(yè)而言，其專(zhuān)業(yè)化的準(zhǔn)入制度，并不是為體現(xiàn)其執(zhí)業(yè)技能而形成的選擇，這是一項(xiàng)排他權(quán)，即對(duì)市場(chǎng)的獨(dú)立擁有的權(quán)力，同樣是因?yàn)樗痉ǔ绦虻牟荒塥?dú)立，所受干擾太多而不顯重要和突出，也就是說(shuō)，并不因?yàn)槁蓭煹膱?zhí)業(yè)技能高（雖然事實(shí)如此）司法程序才允許其介入，并聽(tīng)其意見(jiàn)，而是在于律師資格本身就是一項(xiàng)特殊的權(quán)力，只有具有這種合法身份，司法程序才允許其介入，當(dāng)然，如今打官司的“門(mén)道”多，不一定找律師，但這些不正渠道和手段均是不合法的，也必然會(huì)被逐步消除，律師職業(yè)的準(zhǔn)入權(quán)是獨(dú)有的。

.收取報(bào)酬權(quán)。法律只允許律師收取服務(wù)報(bào)酬，這實(shí)際上是律師制度存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，以提供法律服務(wù)而收取當(dāng)事人的報(bào)酬，不能理解為對(duì)有關(guān)司法程序中對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)法律的適用可因此而產(chǎn)生交易，這實(shí)際上是法律對(duì)其所需的律師制度想為確保其存在而做的特許。其它任何人不能因?yàn)閷?duì)法律事實(shí)和法律適用提供幫助而收取費(fèi)用，現(xiàn)實(shí)狀況仍是以各種關(guān)系抗擾法官或司法人員的行賄受賄等行為的干擾，使律師收取報(bào)酬的權(quán)力受到影響，但這一權(quán)力仍是獨(dú)特的，對(duì)于這項(xiàng)權(quán)力的現(xiàn)階段實(shí)際上不應(yīng)只限于是對(duì)律師謀生保證的理解，這項(xiàng)制度所體現(xiàn)的是，律師服務(wù)的市場(chǎng)價(jià)值做為一種對(duì)需要服務(wù)的當(dāng)事人而言的“交易平等”，保證了法律實(shí)現(xiàn)公平和公正的條件，也為律師職業(yè)獲得在人類(lèi)最基本的社會(huì)活動(dòng)——市場(chǎng)交易活動(dòng)中應(yīng)有的位置確立了保證。

（d）執(zhí)法權(quán)。法律的實(shí)行特允從事法律職業(yè)者，包括法官和律師做為執(zhí)法者而擁有操行的權(quán)力，這不同于那種對(duì)法律實(shí)現(xiàn)的議論、評(píng)價(jià)或解釋?zhuān)芍砸@樣適用，并將適用的結(jié)果表現(xiàn)出來(lái)，包括執(zhí)行判決的結(jié)果，都不是一種既可以這樣，又可以那樣的選擇，而是在司法秩序中惟一發(fā)生后直至結(jié)束的實(shí)際過(guò)程的操行，律師擁有操行法律的權(quán)力。（a）意見(jiàn)權(quán)。律師對(duì)適用法律發(fā)表代理意見(jiàn)或辯護(hù)意見(jiàn)的權(quán)力，是來(lái)自于法律操行的需要，也就是因?yàn)樾枰蔀榉伤鶝Q定的對(duì)確定裁判形成必不可少的組成。任何其他的人都可以對(duì)法律的適用，對(duì)如何裁判發(fā)表意見(jiàn)，但與律師的意見(jiàn)極不同的是，它們均不構(gòu)成裁判的合法組成部分。與當(dāng)事人自行發(fā)表的意見(jiàn)不同的是，雖然它們均是法律裁判的構(gòu)成部分，但當(dāng)事人意見(jiàn)權(quán)的性質(zhì)是一種來(lái)自于被適用對(duì)象的抗辯，而律師的意見(jiàn)權(quán)卻是對(duì)法律操行的結(jié)果，是執(zhí)法的行為，雖然律師是為當(dāng)事人的合法利益而抗辯，但其權(quán)力的體現(xiàn)在于這一切不僅包含了當(dāng)事人的意見(jiàn)權(quán)，更重要的是這種權(quán)力是站在當(dāng)事人角度操行法律的結(jié)果，因此，律師的意見(jiàn)權(quán)并不等同于當(dāng)事人的意見(jiàn)權(quán)，就現(xiàn)實(shí)狀況而言，法官的裁量權(quán)排斥律師的意見(jiàn)權(quán)的原因是，法官往往要聽(tīng)命于行政干預(yù)和受社會(huì)不正當(dāng)（不合法）因素的干擾，其次，某種來(lái)自于認(rèn)識(shí)上的混亂，即把行為與當(dāng)事人劃等號(hào)，而不能把律師意見(jiàn)視為同為操行法律的結(jié)果，事實(shí)上，對(duì)于“律師的思維”與“法官的思維”同出一轍，顯然是法律在做什么，怎樣做的體現(xiàn)，法律的操行，無(wú)疑是由法律人，即法官和律師來(lái)完成的，這是法律的規(guī)定，也是法律實(shí)在的必然。（b）調(diào)查權(quán)。對(duì)事實(shí)的查證，律師行為不同于當(dāng)事人的舉證行為，后者是一種舉證義務(wù)，而律師對(duì)事實(shí)的調(diào)查，是一種法定權(quán)力，這種權(quán)力的體現(xiàn)不僅僅是在于其執(zhí)法者身份，可以要求各部門(mén)或有關(guān)人員“配合”，而是在于其有別于當(dāng)事人自行調(diào)查的實(shí)質(zhì)是在于律師調(diào)查是操行法律的權(quán)力，即除當(dāng)事人的義務(wù)轉(zhuǎn)移（委托律師）外，還有法律的授權(quán)，即這種權(quán)力的行使是來(lái)自于法律的賦予，因此，有關(guān)在刑事案件中律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人或被告人中種種不合法不合理現(xiàn)象的存在，都是對(duì)律師調(diào)查權(quán)的侵犯，這些現(xiàn)象的存在雖然從表面上看是來(lái)自于一種把律師和當(dāng)事人混同的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但在根本原因上仍是執(zhí)法主體仍是國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)的緣故，而事實(shí)上，執(zhí)法者（對(duì)法律在訴訟程序上的適用）只能是法律人，至少不能把律師排斥在執(zhí)法主體之外，這樣的情況也發(fā)生民事訴訟程序中，但情形稍好，這是由于對(duì)民事糾紛，國(guó)家行政干預(yù)較少的緣故。（c）豁 免權(quán)。對(duì)律師在法庭上的言論不受法律追究。這看起來(lái)象是來(lái)自于司法慣例（傳統(tǒng)），其實(shí)質(zhì)在于確保律師對(duì)法律操行的獨(dú)立性，即甚至不受法官權(quán)力的干擾和影響，但這一權(quán)力在現(xiàn)實(shí)條件下有所縮水，如對(duì)律師“偽證”罪的法定和不正當(dāng)?shù)倪^(guò)分追究，正在引起爭(zhēng)議，在這種爭(zhēng)議的背后似乎存在著對(duì)于豁免權(quán)的質(zhì)疑是對(duì)律師自主權(quán)的擔(dān)心，也就是對(duì)國(guó)家司法行政權(quán)區(qū)界的迷惑，但司法獨(dú)立必估導(dǎo)致法律人自主權(quán)的確認(rèn)，是必然的法律發(fā)展過(guò)程和發(fā)展趨勢(shì)。

（2）、律師制度做為法律制度應(yīng)有的性質(zhì)及其它

對(duì)于律師制度而言，當(dāng)然不僅僅是在于其規(guī)范的范圍，也包括其結(jié)構(gòu)，應(yīng)予調(diào)整的對(duì)象、效力等問(wèn)題，雖然我們不能企圖在一個(gè)不長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中使其有完整的體現(xiàn)，但我們應(yīng)該做的，或者是能夠做的好的就是使其有一定的目標(biāo)。

（a）性質(zhì)。《律師法》及相關(guān)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，都過(guò)多地表現(xiàn)為對(duì)律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的約束的內(nèi)斂性，因此而不能確立律師制度調(diào)整的關(guān)系，很顯然，法律關(guān)系的構(gòu)成必然要包函雙方的權(quán)力義務(wù)關(guān)系所構(gòu)成，這就應(yīng)該使有關(guān)律師制度確立的法律規(guī)范，不僅要約束律師行為，同時(shí)也要約束社會(huì)行為，使有關(guān)律師制度的法律規(guī)范不至于僅只是體現(xiàn)為一種“內(nèi)部”的規(guī)章制度，《律師法》既然是以“法”的形式出現(xiàn)，其約束力的對(duì)象僅以律師為主，造成了法律關(guān)系主體的不對(duì)稱(chēng)。以及律師與社會(huì)（不特定主體）之間權(quán)力義務(wù)的不對(duì)稱(chēng)。事實(shí)上，在三大訴訟法中對(duì)律師做為職業(yè)法律工作者的權(quán)力和義務(wù)均有零星的規(guī)范，其適用對(duì)象就不是僅以律師為主，包括司法機(jī)關(guān)，社會(huì)各有關(guān)人員，當(dāng)事人，我們應(yīng)該在此基礎(chǔ)上形成較為完整的律師制度。

（b）結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)當(dāng)然不是指構(gòu)筑一部《律師法》的體例，律師制度的組成既然不可能一部部門(mén)法所能概括的，對(duì)這一制度組成的各種司法程序規(guī)定、司法機(jī)關(guān)的制度、章程、司法解釋等零散片段匯聚的重新組合、編纂，從而在此基礎(chǔ)上形成結(jié)構(gòu)而這種結(jié)構(gòu)應(yīng)構(gòu)成律師制度有機(jī)的整體，包括各部份的構(gòu)成以及關(guān)系，也包括整體應(yīng)有的功能和效用體現(xiàn)。從現(xiàn)有狀況來(lái)看，對(duì)律師執(zhí)業(yè)資格的規(guī)范和對(duì)有關(guān)規(guī)范職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的規(guī)范有大多數(shù)的部份，這些規(guī)范反映的是對(duì)職業(yè)準(zhǔn)入資格以及法律 性條款的社會(huì)道德的遵行更多的是體現(xiàn)了政治需要，但對(duì)律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的權(quán)力、地位、作用和執(zhí)業(yè)的明確定位，更無(wú)具體的司法操做的規(guī)則，更為突出的是，司法秩序現(xiàn)在既已表現(xiàn)出對(duì)律師做為法律職業(yè)的專(zhuān)業(yè)人員的真實(shí)需要，但在具體的規(guī)則中并無(wú)明確，包括法官、檢察、公安等司法人員對(duì)律師行為應(yīng)給予的配合、認(rèn)可等，這些實(shí)質(zhì)部份的缺損使律師制度的結(jié)構(gòu)成為一種塌陷而被荒棄的現(xiàn)狀不足為怪。

（c）效力。效力的含意至少包括兩個(gè)方面：一是做為律師制度它的效力的體現(xiàn)應(yīng)該是指其制約的對(duì)象受到約束的效果；二是律師制度的確立和存在本身對(duì)法律的操。對(duì)于司程序所起的作用，應(yīng)該后者是最重要的，問(wèn)題不在于目前有關(guān)律師制度的規(guī)定是零散的、片面的，甚至有些規(guī)范是毫無(wú)意義的，而是在于這些現(xiàn)有規(guī)范是否確已發(fā)揮了應(yīng)有的對(duì)法律操行的作用，也就是對(duì)法律適用其發(fā)揮的作用有多大？事實(shí)上，這種考證的結(jié)果往往是悲觀的，固然在三大訴訟及其它法規(guī)中規(guī)定了律師的職責(zé)范圍，也就是對(duì)其的行為及權(quán)力做了明確，但往往是在程序的運(yùn)做結(jié)果中，律師的作用幾乎看不到，這當(dāng)然可以說(shuō)是律師個(gè)人因人而異發(fā)揮不同，因事實(shí)而異發(fā)揮有限，但法律的操行本身對(duì)執(zhí)法主體的含混，雖然法官是裁判者，但層層內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)（行政干預(yù)的程序），定會(huì)抵消的法官獨(dú)立性所體現(xiàn)的司法獨(dú)立性，律師作用在這種狀況下被忽略或被棄置是可以理解的了，因此，有關(guān)律師制度的效力，只有依靠法律的發(fā)展過(guò)程的推進(jìn)來(lái)予以更好設(shè)置和發(fā)揮，但是，我們要做的不僅是方向性的明確，更要做的 一種具體的改進(jìn)。

法律的操行〈1〉：律 師制度之本原

第14篇 金朝訴訟審判制度論略演講范文

金朝入主中原的進(jìn)程，正處于中華大地民族斗爭(zhēng)和民族融合的高潮時(shí)期。它與兩宋及遼、西夏互相對(duì)峙又頻繁交往的歷史氛圍，造就了金朝訴訟審判制度的多元制特色。

一、訴訟制度

金朝訴訟制度，大體沿襲唐遼宋舊制，受女真?zhèn)鹘y(tǒng)習(xí)慣影響，也有一些頗具特色的新規(guī)定。金代案件起訴的方式分為官吏糾舉、告訴和投案自首三種。官吏糾舉，指監(jiān)察官及其他官吏對(duì)犯罪案件的彈劾、檢舉。金代進(jìn)一步強(qiáng)化了中央和地方監(jiān)察機(jī)關(guān)糾舉和彈劾官吏違法犯罪案件的職能。

中央監(jiān)察機(jī)關(guān)御史臺(tái)，又稱(chēng)憲臺(tái)，是察官吏非違，正下民冤枉的法紀(jì)監(jiān)察機(jī)關(guān)。其組織機(jī)構(gòu)大體仿效唐制，而規(guī)模較小，仍以御史大夫和御史中丞為長(zhǎng)官。御史大夫掌糾察朝儀，彈劾官邪，勘鞫官府公事。凡內(nèi)外刑獄所屬理斷不當(dāng)，有陳訴者付臺(tái)治之。(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞協(xié)助御史大夫執(zhí)行其職務(wù)。隨著金王朝中央集權(quán)的加強(qiáng)，朝廷對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)的建設(shè)越來(lái)越重視。御史臺(tái)的職權(quán)不斷明確和擴(kuò)大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉：朕將行幸南京，官吏多不法受賕，卿宜專(zhuān)糾劾，細(xì)務(wù)非所責(zé)也。

(《金史》卷七六《肖玉傳》)大定二年（1162年）世宗敕御史臺(tái)檢察六部文移，稽而不行，行而失當(dāng)，皆舉劾之；后又詔御史臺(tái)：卿等所劾，諸局行移稽緩，及緩于赴局者耳，此細(xì)事也。自三公以下，官僚善惡邪正，當(dāng)審察之。若止理細(xì)務(wù)而略其大者，將治卿等罪矣。(《金史》卷七《世宗上》)糾彈之官知有犯法而不舉者，減犯人罪一等科之，關(guān)親者許回避；又謂宰臣：監(jiān)察專(zhuān)任糾彈。宗州節(jié)度使阿思懣初之官，途中侵?jǐn)_百姓，到官舉動(dòng)皆違法度。完顏守能為招討使，貪冒狼籍。凡達(dá)官貴人皆未嘗舉劾。斡睹只群牧副使（從六品職，掌檢校群牧畜養(yǎng)蕃息之事）仆散那也取部人球杖兩枝，即便彈奏。自今，監(jiān)察御史職事修舉，然后遷除。不舉職者，大則降罰，小則決責(zé)，仍不得去職。章宗泰和八年（1208年）定制：事有失糾察者，以怠慢治罪。貞

四年（1216年），宣宗采納尚書(shū)右丞相術(shù)虎高琪建議，敕定：凡監(jiān)察有失糾彈者從本法。若人使入國(guó)，私通言語(yǔ)，說(shuō)知本國(guó)事情；宿衛(wèi)、近侍官、承應(yīng)人出入親王、公主、宰執(zhí)之家；災(zāi)傷闕食，體究不實(shí)，致傷人命；轉(zhuǎn)運(yùn)軍儲(chǔ)而有私載，及考試舉人關(guān)防不嚴(yán)者，并的杖。在京犯至兩次者，臺(tái)官減監(jiān)察一等，論贖，余止坐專(zhuān)差者，任滿(mǎn)日議定升降，若任內(nèi)有漏察之事應(yīng)的決者，依格雖為稱(chēng)職，止從平常，平常者從降罰。興定元年（1218年）宣宗修定監(jiān)察御史失察法；興定五年（1221年）又更定監(jiān)察御史違犯的決法，使御史失職違法的責(zé)任制度化。

有金一代，監(jiān)察官因違法失職而受到處罰的案件，不乏其例。例如，大定年間，御史大夫（從二品）張汝霖坐失糾舉，降授棣州防御使（從四品）。監(jiān)察御史董師中漏察大名總管承安二年（1197年），章宗敕御史臺(tái)糾察諂佞趨走有實(shí)跡者，(

《金史》卷一0《章宗二》)等等。

由此可見(jiàn)，監(jiān)察機(jī)關(guān)在金代備受朝廷的寵信和倚重，被視為天子耳目，賦予行政監(jiān)察和法律監(jiān)督的重任，是統(tǒng)治者控制各級(jí)官吏和整飭吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重視監(jiān)察機(jī)關(guān)的管理及其自身的建設(shè)，發(fā)布了一系列監(jiān)察法規(guī)、法令和詔制，建立起一套頗為嚴(yán)密的考核、賞罰制度，形成對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)嚴(yán)格管理、監(jiān)督的機(jī)制。其中明確規(guī)定了監(jiān)察官在執(zhí)行職務(wù)中的法律責(zé)任。如天德三年（1155年），海陵王謂御史大夫趙資福曰：汝等多徇私情，未聞?dòng)兴鶑椲溃奚醪蝗?。自今百官有不法者，必?dāng)舉劾，無(wú)憚權(quán)貴。(

《金史》卷六《海陵王紀(jì)》)世宗大定十九年（1179年）制糾忽剌不公事，及忽剌以罪誅，世宗怒曰：監(jiān)察出使郡縣，職在彈糾，忽剌親貴，尤當(dāng)用意，乃徇不以聞，削官一階。⑦監(jiān)察御史梁襄等，坐失糾察武器署丞奕、直長(zhǎng)骨

受贓案，被罰俸一月。世宗斥責(zé)梁襄等：監(jiān)察，人君之耳目，事由朕發(fā)，何以監(jiān)察為！⑧

另一方面，由于朝廷的恩寵和法律的保障，在金代也不乏忠于職守，不畏權(quán)勢(shì)的監(jiān)察官。如海陵王視為忠直之臣的御史大夫高楨，長(zhǎng)期主持御史臺(tái)政務(wù)，彈劾無(wú)所避，每進(jìn)對(duì)，必以區(qū)別流品進(jìn)善退惡為言。盡管當(dāng)路者忌之，⑨每欲中傷陷害，但也無(wú)可奈何。在宣宗時(shí)，甚至出現(xiàn)了敢于彈劾皇子的監(jiān)察御史。興定初年，程震任監(jiān)察御史，彈劾無(wú)所撓。時(shí)皇子完顏守純封荊王，任宰相，因縱容家奴侵?jǐn)_百姓，被程震以法劾之。程震上奏宣宗的彈劾狀指出：荊王以陛下之子，任天下之重，不能上贊君父，同濟(jì)艱難，顧乃專(zhuān)恃權(quán)勢(shì)，蔑棄典禮，開(kāi)納貨賂，進(jìn)退官吏?？v令奴隸侵漁細(xì)民，名為和市，其實(shí)脅取。諸所不法不可枚舉。陛下不能正家，而欲正天下，難矣。將皇子違法亂紀(jì)的危害性，提到齊家治國(guó)的高度，使宣宗深為震動(dòng)。于是，宣宗下詔切責(zé)皇子不法，并令出內(nèi)府銀以?xún)斘镏?，杖大奴尤不法者?shù)人。⑩通過(guò)補(bǔ)償百姓物質(zhì)損失，懲罰不法惡奴，以挽回不良影響。

金朝前期沒(méi)有建立常設(shè)性的地方監(jiān)察機(jī)關(guān)。地方行政監(jiān)察和法律監(jiān)督事務(wù)，通常由中央派遣御史臺(tái)官員前往各地辦理。由于人手和地域的限制，地方監(jiān)察工作難以開(kāi)展。大定十七年（1177年）陳言者乞設(shè)提刑司，以糾諸路刑獄之失。尚書(shū)省審議后認(rèn)為久恐滋弊，未予采納。直到大定二十九年（1189年），章宗詔曰朕初即位，憂勞萬(wàn)民，每念刑獄未平，農(nóng)桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉問(wèn)，事難周悉。惟提刑勸農(nóng)采訪之官，自古有之。今分九路專(zhuān)設(shè)是職，爾其盡心，往懋乃事。(11)正式創(chuàng)設(shè)提刑司。不久，章宗又制提刑司設(shè)女直、契丹、漢兒知法各一人，(12)提刑司的組織機(jī)構(gòu)初具規(guī)模。金代提刑司大體仿效宋制，設(shè)于路一級(jí)官署，具有中央派出機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。但并非各路均置，而是若干路合設(shè)一提刑司，計(jì)有九個(gè)提刑司。

提刑司專(zhuān)糾察黜陟，號(hào)為外臺(tái)，(13)其職權(quán)頗為廣泛。章宗大定二十九年初定提刑司所掌三十二條，明昌三年又定提刑司條制8其具體內(nèi)容雖然史佚其詳，但從其它史料可知，糾舉、查究地方官吏瀆職違法行為乃是其主要職權(quán)之一。如承安二年章宗詔：比以軍須、隨路賦調(diào)，司縣不度緩急，促期征斂，使民費(fèi)及數(shù)倍，胥吏又乘之以侵暴。其令提刑司究察之。(14)

承安四年，章宗改提刑司為按察使司，進(jìn)一步擴(kuò)大地方監(jiān)察機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)和職權(quán)。按察使司設(shè)按察使一員，掌審察刑獄，照刷案牘，糾察濫官污吏豪猾之人，私鹽酒曲并應(yīng)禁之事，兼勸農(nóng)桑，與副使、簽事更出巡案。(15)如承安五年，刑部員外郎馬復(fù)奏：外官尚苛刻者不遵《銅杖式》，輒用大杖，多致人死。章宗詔令按察司糾劾黜之(16)等。

按察司官員瀆職違法，亦須負(fù)法律責(zé)任。章宗泰和四年詔：諸按察司體訪不實(shí)，輒加糾劾者，從故出入人罪論，仍勒停。若事涉私曲，各從本法。(17)

泰和八年，諸路按察使司改稱(chēng)按察轉(zhuǎn)運(yùn)司，成為地方上權(quán)力最重的官署，既是執(zhí)法機(jī)關(guān)，又握有財(cái)政經(jīng)濟(jì)大權(quán)。貞

三年（1215年）宣宗詔罷按察轉(zhuǎn)運(yùn)司。從此，金朝沒(méi)有再設(shè)立專(zhuān)職地方監(jiān)察機(jī)關(guān)。地方監(jiān)察事務(wù)，由朝廷派遣監(jiān)察御史辦理。

金代重視地方監(jiān)察機(jī)構(gòu)的建置，賦予其糾劾、檢控官吏瀆職犯罪的重任，在深層次上，主要是少數(shù)民族統(tǒng)治者置身廣袤的中華大地，面對(duì)具有較高文明程度的華夏各族人民，深感力不從心，基于強(qiáng)化地方監(jiān)控的需要而為之；當(dāng)然，也有肅清官常，懲治奸邪貪穢，以維護(hù)地方安定的目的。其后，蒙元統(tǒng)治者報(bào)著同樣心態(tài)，對(duì)地方監(jiān)察官格外倚重，在各地分設(shè)行御史臺(tái)和肅政廉訪使司，編織了一道道嚴(yán)密的監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)。

此外，金朝對(duì)負(fù)有糾舉職責(zé)的官吏規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。世宗曾詔令：自今官長(zhǎng)不法，其僚佐不能糾正又不言上者，并坐之，(18)以促使各級(jí)官吏認(rèn)真履行糾舉、監(jiān)督上級(jí)官長(zhǎng)的職責(zé)。

在封建時(shí)代，皇帝對(duì)可能危及皇權(quán)，覬覦皇位的諸王防范甚嚴(yán)。金朝在各親王府設(shè)置傅、府尉、長(zhǎng)史等屬官，職司管理王府事務(wù)，監(jiān)視親王及其家人的活動(dòng)，糾舉其違法犯罪行為等。大定十二年，世宗召見(jiàn)諸王府長(zhǎng)史諭之曰：朕選汝等，正欲勸導(dǎo)諸王，使之為善。如諸王所為有所未善，當(dāng)力陳之，尚或不從，則具某日行某事以奏。若阿意不言，朕惟汝罪。(19)明昌元年章宗又敕定親王家人有犯，其長(zhǎng)史，府椽失察、故縱罪，(20)以防止親王府屬官與親王及其家人相勾結(jié)，共謀不軌。明昌六年，章宗處死世宗長(zhǎng)子、鎬王永中及其二子案，就是由鎬王府屬官傅、府尉等糾舉永中第四子阿離合懣因防禁嚴(yán)密，語(yǔ)涉不道(21)而提起訴訟的。在審理過(guò)程中，進(jìn)而牽涉到永中及其第二子神徒門(mén)，發(fā)現(xiàn)他們亦有不遜、怨謗之辭。章宗遂據(jù)此賜永中死，將阿離合懣和神徒門(mén)棄市。

另一方面，金代監(jiān)察官及有關(guān)官吏因糾舉失職、違法，而受到處罰的事例，亦屢見(jiàn)不鮮。

告訴，即訴訟案件當(dāng)事人及其家屬，以及其他知情人向官府告發(fā)而提起訴訟。金律對(duì)告訴權(quán)的限制較少。一是不適用親屬相容隱的原則。自漢以降，華夏歷代王朝的法律基于儒家倫常觀念，均規(guī)定有親屬相為隱的訴訟原則，凡一定范圍的親屬，犯罪非謀反、謀大逆、謀叛時(shí)，得互相容隱，告者反而有罪。金律則不然，聽(tīng)任親屬之間互相告發(fā)的行為。如大定年間，大興府（今北京市）民趙無(wú)事帶酒亂言，法當(dāng)死，其父趙千捕之而告官府。趙千大義滅親之舉受到世宗贊許：為父不恤其子而告捕之，其正如此，人所甚難，可特減（趙無(wú)事）死一等。(22)若依唐宋律典之規(guī)定，趙千的行為，已構(gòu)成犯罪：諸告緦麻、小功卑幼，雖得實(shí)，杖八十，大功以上遞減一等。(23)據(jù)此，父告子乃為告期親卑幼，應(yīng)杖六十。

二是金朝對(duì)中原王朝自古以來(lái)禁止奴婢告發(fā)主人的峻令，棄置不行，聽(tīng)任以至縱容奴婢告主，并經(jīng)常依據(jù)奴婢的告發(fā)而大興獄訟。故有金一代，奴婢告主的事件層出不窮，上自親王，下至黎庶，因被家奴告發(fā)而陷于囹圄，以致丟官卸爵，身首異處者，不乏其人。

太宗時(shí)，衛(wèi)州汲縣（今河南汲縣）人陳光的家奴謀良不可，告發(fā)陳光與賊殺人，致使陳光系獄，榜掠不勝，因自誣服。(24)后因其子陳顏?zhàn)哉?qǐng)代父死的孝行感動(dòng)了官府，才獲得赦免。海陵王時(shí)，昭義軍節(jié)度使肖仲宣家奴告其主怨謗。(25)因肖仲宣政績(jī)頗佳，深得海陵王信任，才免于縲紲之辱。海陵王之弟，西京留守完顏袞（又名蒲家）素為其兄猜忌，嘗召日者問(wèn)休咎。家奴喝里知海陵疑蒲家，乃上變告之，言與（西京兵馬總管）謨盧瓦等謀反，嘗召日者問(wèn)天命，(26)經(jīng)御史臺(tái)和刑部會(huì)同審理，查無(wú)實(shí)據(jù)。但海陵王仍遣使臣拘捕蒲家等至中都，斬之于市。梁王兀術(shù)之子完顏亨（又名孛迭），封芮王，歷任中京、東京留守，先后兩次被家奴告發(fā)，最終冤死獄中。第一次是家奴梁遵告完顏亨與衛(wèi)士符公弼謀反。雖經(jīng)有關(guān)部門(mén)考驗(yàn)無(wú)狀，卻使完顏亨遭到海陵王深深的猜疑。第二次是家奴六斤與完顏亨侍婢私通，事泄遭訓(xùn)斥，遂懷恨于心，總想伺機(jī)告亨謀逆。后果然借故誣亨欲因間剌海陵，(27)致使完顏亨被捕下獄，不久慘死獄中。參知政事韓

的家奴告其主以馬資送叛人出境。有司考之無(wú)狀，以該奴歸還韓 。韓

待之如初，曰：奴誣主人以罪，求為良耳，何足怪哉。(28)大定時(shí)，海陵王之侄、應(yīng)國(guó)公完顏和尚召日者妄卜休咎。日者李端稱(chēng)其當(dāng)為天子，司天張友直亦云其當(dāng)大貴。(29)此事經(jīng)家奴李添壽向朝廷告發(fā)后，完顏和尚等伏誅。章宗時(shí)，鎬王永中的家奴德哥檢舉其主嘗與侍妾言：我得天下，子為大王，以爾為妃，(30)導(dǎo)致永中被朝廷賜死。此外，金律亦不禁妾告正室。如天德四年，平章政事徒單恭之妾忽撻，告正室、太祖長(zhǎng)公主兀魯語(yǔ)涉怨望。海陵王遂殺兀魯而杖罷其夫。

金朝律令不禁奴婢告主和卑幼告尊長(zhǎng)的規(guī)定，在中國(guó)古代法制史上頗具特色。早在西周時(shí)期，就有父子將獄，是無(wú)上下也，君臣、父子無(wú)獄訟(31)的教條。秦律設(shè)定子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽(tīng)之制。(32)漢律本于儒家倫常觀念，創(chuàng)立親親得相首匿原則，卑幼告尊長(zhǎng)乃干名犯義行為?！短坡墒枳h》和《宋刑統(tǒng)》之斗訟律更明確規(guī)定：諸部曲、奴婢告主，非謀反、逆、叛者，皆絞；告主之期親及外祖父母者，流；大功以下親，徒一年?！磁驹V良，妄稱(chēng)主壓者，徒三年；部曲減一等。《疏議》曰：謂奴婢本無(wú)良狀，而妄訴良，云主壓充賤者，合徒三年。《大元通制》亦載：諸子證其父，奴訐其主，及妻妾弟侄不相容隱，凡干名犯義，為風(fēng)化之玷者，并禁止之；諸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七；諸奴婢誣告其主者處死，本主求免者，聽(tīng)減一等；諸教令……奴告主者，各減告者罪一等。(33)明清律典均將卑幼告尊長(zhǎng)，奴婢告主列入干名犯義門(mén)：諸子孫告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年。若奴婢告家長(zhǎng)及家長(zhǎng)緦麻以上親者，與子孫卑幼罪同。若雇工人告家長(zhǎng)及家長(zhǎng)之親者，各減奴婢罪一等。(34)《大清律例》所附條例，還對(duì)奴婢告主的處罰，作了具體的補(bǔ)充性規(guī)定：凡奴仆首告家主者，雖所告皆實(shí)，亦必將首告之奴仆，仍照律從重治罪，凡旗下家奴告主，犯該徒罪者，即于所犯附近地方充配，不準(zhǔn)枷責(zé)完結(jié)，俟徒限滿(mǎn)日，照例官賣(mài)，將身價(jià)給還原主。(35)

可見(jiàn)，中國(guó)古代幾乎所有王朝的法律，從維護(hù)宗法家族制度和等級(jí)特權(quán)出發(fā)，都禁止卑幼告尊長(zhǎng)和奴婢告主，惟有金律例外。究其原因，在深層次上，是女真游牧部族人際關(guān)系相對(duì)平等的傳統(tǒng)，與中原法律基于儒家的倫常觀念的同居相為隱原則相碰撞的結(jié)果。在女真人占居統(tǒng)治地位的背景下，傳統(tǒng)勢(shì)力沖破了同居相隱原則編織限制家族成員之間告訴權(quán)的羅網(wǎng)。而更直接的原因則是金朝當(dāng)權(quán)者出于鞏固自己統(tǒng)治地位的現(xiàn)實(shí)考慮。金王朝長(zhǎng)期處于同南宋、西夏等國(guó)對(duì)峙的國(guó)際環(huán)境，戰(zhàn)亂頻仍，政局動(dòng)蕩。統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部派系林立，權(quán)力傾軋劇烈，僅在位皇帝就有三人被政敵謀殺。故最高統(tǒng)治者不得不時(shí)時(shí)注視政敵的動(dòng)向，防范其不軌活動(dòng)。尤其是金朝皇帝繼位秩序不正常。金代共歷十帝，其中兄終弟（含堂弟）及者凡四帝，叔侄相繼者二帝，其余四帝亦多未遵循中原傳統(tǒng)的嫡長(zhǎng)繼承制。海陵王、世宗、宣帝三帝還是通過(guò)政變或利用政變后的混亂局面上臺(tái)的。法統(tǒng)不正使最高統(tǒng)治者對(duì)謀反、叛逆言行極為敏感，為消除一切可能危及皇權(quán)的隱患煞費(fèi)苦心。 鼓勵(lì)告奸是防止皇權(quán)旁落，消彌反叛，鞏固帝位最有效的措施之一。家奴與其主人朝夕相處，對(duì)主人的所作所為了如指掌。聽(tīng)任和利用家奴檢舉、告發(fā)主人違法不軌行為，無(wú)疑有助于及時(shí)打擊犯罪活動(dòng)，防范反對(duì)派勢(shì)力的不軌圖謀。此外，金朝還實(shí)行保伍連坐法，強(qiáng)制鄰里告奸。如泰和六年（1206年），章宗以舊定保伍法，有司滅裂不行。其令結(jié)保，有匿奸細(xì)、盜賊者連坐。(36)

當(dāng)然，金也同歷代一樣，對(duì)告訴失實(shí)（訴妄）及誣告者，亦給予處罰。如海陵王時(shí)，左宣徽使（正三品職）許霖之子與應(yīng)國(guó)公完顏和尚發(fā)生糾紛。許霖父子被毆辱后訴于朝廷，使對(duì)方受罰。但許霖亦因所訴有妄，笞二十。(37)芮王完顏亨被家奴梁遵誣告謀反一案，經(jīng)朝廷考驗(yàn)無(wú)狀，遵坐誅(38)。大定二年（1162年），軍士術(shù)里古等告同判大宗正事（從二品職）完顏謀衍之子斜哥寄書(shū)其父謀反，并以其書(shū)上之。世宗覽書(shū)曰：此誣也，止訊告者(39)。經(jīng)審理，果真為誣告，術(shù)里古伏誅。

投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自動(dòng)投案，自我舉發(fā)或托人代為自首。自首通常會(huì)受到減免刑罰的優(yōu)待。如大定十年（1170年），河中府（今山西運(yùn)城）民張錦為父報(bào)仇殺人，法當(dāng)死。張錦犯案后主動(dòng)向官府自首。此案經(jīng)尚書(shū)省奏報(bào)皇帝后，世宗裁決：彼復(fù)父仇，又自言之，烈士也。以減死論。(40)

金代訴訟案件，一般歸案發(fā)地官府管轄。但有的案件則須由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年間，大興府（今北京府）民靳向中都警巡院訴淶水人魏廷實(shí)為奴，及妄訴毆詈案。經(jīng)查證，原被告的祖輩確有主奴關(guān)系，但早在數(shù)十年前已放良。于是警巡院駁回了靳

之訴求，并告之，若再行起訴，法當(dāng)訴于本貫，即被告魏廷實(shí)原籍淶水縣。后此案因訴訟程序不合法，及有關(guān)官員恃權(quán)枉判，引起中央御史臺(tái)的干預(yù)，最終在皇帝過(guò)問(wèn)下才得以解決。

然而，凡涉及六品以上官的訴訟案件，任何官署皆不得擅斷和處罰，須奏聞皇帝而后決。如大定年間，平章政事烏古論元忠奉詔提控元妃李氏葬禮事務(wù)。都水監(jiān)丞高杲壽治道路不如式，元忠不奏，決之四十。監(jiān)察御史張景仁劾奏元忠輒斷六品官，無(wú)人臣禮。世宗對(duì)此予以嘉許：卿劾奏甚當(dāng)，并令左宣徽使蒲察鼎壽傳詔戒敕元忠曰：監(jiān)丞六品，有罪聞奏，今乃一切趨辦，擅決六品官，法當(dāng)如是耶？御史在尊朝廷，汝當(dāng)自咎，勿復(fù)再！(41)

二、審判制度

（一）《州縣官聽(tīng)訟條約》

金代州縣官權(quán)力較重，各類(lèi)訴訟案件，州縣官各許專(zhuān)決(42)。這就使州縣官得以舍法而任意，操縱地方司法。

有金一代，州官審理獄訟而自行杖殺人犯的案例，俯拾即是。如大定年間，磁州（今河北滋縣）素多盜，既獲而款伏者，審錄官或不時(shí)至，系者多以杖殺，或死獄中。(43)楊伯仁任濱州（今山東濱縣）刺史時(shí)，郡俗有遣奴出亡，捕之以規(guī)賞者，伯仁至，責(zé)其主而杖殺其奴，如是者數(shù)輩，其弊遂止。(44)淄州（今山東淄博市）劇盜劉奇久為民患，一日捕獲，方訊鞫，聞赦將至，負(fù)責(zé)審理此案的同知軍州事石抹元亟命杖殺之，闔郡稱(chēng)快。(45)濫施刑訊逼供，苦打成招，造成冤獄者，亦不乏其例。

海陵王時(shí)，某地以黨人相結(jié)欲反為由，收捕田贍等下獄，且遠(yuǎn)捕四方黨與，每得一人，先漆其面赴訊，使不相識(shí)，榜掠萬(wàn)狀(46)，田贍等皆死獄中。兀術(shù)之子、廣寧府尹完顏亨被家奴誣告而入獄。與其家奴并加榜掠，皆不伏。海陵王遂派人將其殘殺于囚所。亨比至死，不勝痛楚，聲達(dá)于外。海陵聞亨死，佯為泣下，遣人諭其母曰：爾子所犯法，當(dāng)考掠，不意飲水致死(47)?？梢?jiàn)金律規(guī)定有刑訊拷掠制度。大定年間，親軍百人長(zhǎng)完顏阿思缽非值日帶刀入宮，其夜入左藏庫(kù)，殺都監(jiān)郭良臣，盜取金珠。點(diǎn)檢司逮捕嫌疑者八人，掠笞三人死，五人者自誣，其贓不可得。后真兇銷(xiāo)贓時(shí)被查獲，伏誅。世宗指出：棰楚之下，何求不得。奈何點(diǎn)檢司不以情求之乎！(48)并敕令撫恤刑訊中的冤死者和誣服者，還亡羊補(bǔ)牢，禁止護(hù)衛(wèi)親軍非值日，不得帶刀入宮。

世宗時(shí)，一老嫗與其兒媳憩道旁，兒媳與所私相從亡去。有人告知老嫗其媳去向，老嫗遂報(bào)告伍長(zhǎng)并一道追尋。恰好有男子私殺牛，手持血刃，望見(jiàn)伍長(zhǎng)，意其捕己，即走避之。嫗與伍長(zhǎng)疑是殺其婦也，捕送縣，不勝楚毒，遂誣服。后老嫗得其婦于所私者(49)，此冤獄才真相大白。

承安五年，翰林修撰楊庭秀向朝廷奏報(bào)了地方司法的黑暗狀況：州縣官往往以權(quán)勢(shì)自居，喜怒自任，聽(tīng)訟之際，鮮克加審。但使譯人往來(lái)傳詞，罪之輕重，成于其口，貨賂公行，冤者至有三、二十年不能正者。鑒于此，章宗敕令訂立《州縣官聽(tīng)訟條約》，違者按察司糾之(50)，將州縣官的司法活動(dòng)納入依法管理的范疇。這不僅使州縣官在履行司法審判職責(zé)時(shí)有章可循，也為監(jiān)察機(jī)關(guān)糾舉州縣官違法瀆職提供了依據(jù)。

到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混亂。正大二年（1225年），諫官陳規(guī)奏報(bào)哀宗：今河南一路便宜、行院、帥府、從宜凡二十處，陜西行尚書(shū)省二、帥府五，皆得便宜殺人，冤獄在此不在州縣。(51)

（二）大理寺審判案件的期限。

金律限定：大理寺斷獄，決死囚不過(guò)七日，徒刑五日，杖罪三日。(52)但實(shí)際上大理寺并未認(rèn)真遵守此項(xiàng)制度，雖然法有程限，而輒違之，辦案拖沓，以致事多滯留。大定十七年，世宗曾就此問(wèn)題追究宰臣的責(zé)任：比聞大理寺斷獄，雖無(wú)疑者亦經(jīng)旬月，何耶？并敕令尚書(shū)?。悍卜ㄋ聰噍p重罪，各有期限，法官但犯皆的決，豈敢有違！(53)以期提高司法機(jī)關(guān)的辦事效率。

三、判決的執(zhí)行

（一）笞杖刑的執(zhí)行

笞杖刑雖較輕，但屬于身體刑，并帶有恥辱刑的性質(zhì)。故有一定身份地位者，往往通過(guò)以錢(qián)財(cái)贖刑等途徑規(guī)避體罰的實(shí)際執(zhí)行。為此，金律對(duì)于某些貴族官僚犯罪案件，在判處笞杖刑時(shí)，特別附加了的決的規(guī)定，要求必須實(shí)際執(zhí)行，不得贖免。如大理寺受理的案件須在法定期限內(nèi)審結(jié)，違者有罰，法官但犯皆的決另一項(xiàng)詔制規(guī)定：職官犯故違圣旨，徒年、杖數(shù)并的決。(54)不過(guò)，世大宗對(duì)貴族官僚頗為優(yōu)容，職官犯罪大多可以贖免，附加的決之例，尚不多見(jiàn)。定間，監(jiān)察坐罪大抵收贖，或至奪俸，則外降而已，間有的決者皆有為而然也。(55)明昌四年，拱衛(wèi)直指揮使紇石烈執(zhí)中，因監(jiān)酒官移刺保迎謁后時(shí)，飲以酒，酒味薄，將移刺保毆傷，被的決五十。(56)泰和六年，章宗針對(duì)地方官吏查緝私鹽不力，致使各地私煮盜販者成黨，國(guó)家鹽課收入大量流失，敕令加重地方官的緝私責(zé)任。諸統(tǒng)軍、招討司，京府州軍官，所部有犯者，兩次則奪半月俸，一歲五次則奏裁，特別是專(zhuān)司緝私職責(zé)的巡捕官但犯則的決，令按察司、御史察之。(57)

到金末宣宗時(shí)，國(guó)勢(shì)日蹙，對(duì)職官犯罪的處罰日漸加重，通常都規(guī)定的決。時(shí)任參知政事的張行信曾提到：今法，職官論罪，多從的決；并上疏宣宗，對(duì)當(dāng)時(shí)監(jiān)察御史多被的決的狀況表示異議，認(rèn)為無(wú)問(wèn)事之大小，情之輕重，一概的決(58)，太過(guò)分了。

宣宗貞

四年（1216年）詔定：若人使入國(guó)，私通言語(yǔ)，說(shuō)知本國(guó)事情；宿衛(wèi)、近待官、承應(yīng)人出入親王、公主、宰執(zhí)之家；災(zāi)傷闕食，體究不實(shí)，致傷人命；轉(zhuǎn)運(yùn)軍儲(chǔ)而有私載；及考試舉人關(guān)防不嚴(yán)者，并的杖；監(jiān)察官若任內(nèi)有漏察之事應(yīng)的決者，依格雖為稱(chēng)職，止從平常。平常者從降罰。(59)

法杖仍有一定的規(guī)格。章宗明昌四年（1193年）頒行的《銅杖式》，明確限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署頒發(fā)了標(biāo)準(zhǔn)式樣。

施刑的部位，金初罪無(wú)輕重悉笞背，熙宗時(shí)改為臀、背分決，海陵王又以脊近心腹，禁止杖背。但實(shí)際上，地方官往往不遵法式，任情立威，隨意使用大杖，甚至置鐵刃于杖端行刑，多致人死。

（二）徒刑的執(zhí)行

金代徒刑判決的執(zhí)行，通常要附加決杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等。杖無(wú)大小，止以荊決臀。(60)決杖之后，即將徒囚投入強(qiáng)制勞作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院設(shè)作院使和作院副使，掌監(jiān)造軍器，兼管徒囚，判院事，設(shè)牢長(zhǎng)掌監(jiān)管囚徒及差設(shè)牢子。(61)牢長(zhǎng)和牢子是具體管理徒囚居作的人員。地方徒囚拘役之處，逐州有之，曰都作院(62)。隨府節(jié)鎮(zhèn)（都）作院使副，并以軍器（庫(kù)）使副兼之(63)?？梢?jiàn)，金代徒囚有相當(dāng)一部分從事兵器制作。所徒之人，或使之磨甲，或使之土工，無(wú)所不可。腳腕以鐵為鐐，鐮鎖之。罪輕者用一，罪重者用二，朝縱暮收，年限滿(mǎn)日則逐之，使不得依舊為百姓。（11）

此外，金朝對(duì)某些特殊身份的徒罪犯人，如婦女及家無(wú)兼丁者，實(shí)行以杖代徒，即用決杖代替徒刑居作。

（三）死刑的執(zhí)行

金代死刑判決的執(zhí)行，仍實(shí)行秋冬行刑等適時(shí)行刑制度。世宗大定十三年詔：立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（節(jié)）氣，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不聽(tīng)決死刑。惟強(qiáng)盜則不待秋后。(《金史》卷四五《刑志》)在死刑執(zhí)行程序上，仍沿用華夏王朝傳統(tǒng)的復(fù)奏制度。即死刑判決核準(zhǔn)后，須反復(fù)奏聞皇帝才能執(zhí)行。如承安元年，章宗敕尚書(shū)?。盒酞z雖已奏行，其間恐有疑枉，其再議以聞。人命至重，不可不慎也。(②《金史》卷一0《章宗二》)

四、監(jiān)獄管理制度

金初拘押人犯的場(chǎng)所比較簡(jiǎn)陋：其獄，掘地?cái)?shù)丈，置囚于其中。(《歷代小史》卷六二《金志》) 太宗時(shí)，宗翰（即粘罕）專(zhuān)權(quán)，下令諸州縣置地牢，深三丈，分三層，死罪居下層，流徒罪居中層，笞杖罪居上層。外起夾城，并以壕溝重圍。(《大金國(guó)志·太宗紀(jì)》)金代監(jiān)獄的主要功能，并非執(zhí)行刑罰的場(chǎng)所，而是臨時(shí)拘押人犯的地方。其監(jiān)管的人員，不少是未決人犯或已決而待執(zhí)行的罪囚。

金入主中原建立比較穩(wěn)定的統(tǒng)治后，在中央和地方普遍設(shè)置了較為正規(guī)的監(jiān)獄。中央監(jiān)獄設(shè)于御史臺(tái)，由御史大夫的屬官獄丞（從九品職）管理。如世宗時(shí)，將陵縣（今山東德州市）主簿高德溫大收稅戶(hù)米，逮御史獄。(《金史》卷一0七《高汝礪傳》)

地方監(jiān)獄設(shè)于各京府、節(jié)鎮(zhèn)、州縣。提控獄囚的職官為司獄。諸京留守司和諸節(jié)鎮(zhèn)的司獄為正八品職，而其余官署的司獄為正九品職。司獄的屬吏有司吏一人，公使二人，典獄二人。典獄掌防守獄囚門(mén)禁啟閉之事，其下有獄子具體執(zhí)行防守罪囚事務(wù)。為了加強(qiáng)監(jiān)獄管理，大定十一年，世宗詔令：應(yīng)司獄廨舍須近獄安置，囚禁之事常親提控，其獄卒必選年深而信實(shí)者輪直。(《金史》卷七《世宗上》)

監(jiān)獄管理立法也日漸完善。泰和元年，朝廷將建國(guó)以來(lái)的獄政管理法令加以整理，匯編成《獄官令》一百零六條，列入《泰和律令》予以頒行。此外，金朝還沿襲華夏歷代王朝傳統(tǒng)的錄囚之制，隨時(shí)派遣審錄官巡視各地監(jiān)獄，訊察獄囚，平反冤案，決遣淹滯，施行寬赦，借以標(biāo)榜仁政。世宗大定十二年制：禁審錄官以宴飲廢公務(wù)(

《金史》卷八《世宗中》)；大定十七年詔：朝廷每歲再遣審錄官，本以為民伸冤滯也，而所遣多不盡心，但文具而已。審錄之官，非止理問(wèn)重刑，凡訴訟案牘，皆當(dāng)閱實(shí)事非，囚徒不應(yīng)囚系則當(dāng)釋放，官吏之罪即以狀聞，失糾察者嚴(yán)加懲斷，不以贖論。(《金史》卷四五《刑志》)章宗泰和四年，以久旱……遣使審系囚，理冤獄。(《金史》卷一二《章宗四》)宣宗貞

四年敕令參知政事李革審決京師冤獄；興定二年（1218年）詔諸郡錄囚官，凡坐軍期者皆奏讞；興定四年又敕有司閱獄，雜犯死罪以下皆釋之。(《金史》卷一六《宣宗下》)

①《金史》卷八《世宗中》

②《金史》卷七三《守能傳》

③《金史》卷五四《選舉四》

④《金史》卷一0六《術(shù)虎高琪傳》

⑤《金史》卷一六《宣宗下》

⑥⑧《金史》卷四五《刑志》

⑦《金史》卷九五《董師中傳》

⑨《金史》卷八四《高楨傳》

⑩《金史》卷一一0《程震傳》

(11)《金史》卷七三《宗雄傳》

(12)(20)《金史》卷九《章宗一》

(14)(17)《金史》卷一二《章宗四》

(13)《金史》卷九八《完顏匡傳》

(15)《金史》卷五七《百官三》

(16)《金史》卷四五《刑志》

(18)(19)《金史》卷八《世宗中》

(21)《金史》卷八五《永中傳》

(22)《金史》卷四五《刑志》

(23)《唐律疏議》卷二四、《宋刑統(tǒng)》卷二四

(24)《金史》卷一二七《孝友傳》

(25)《金史》卷六《海陵王紀(jì)》

(26)《金史》卷七六《完顏袞傳》

(27)《金史》卷七七《完顏亨傳》

(28)《金史》卷一二五《韓 傳》

(29)《金史》卷七六《完顏襄傳》

(30)《金史》卷八五《世宗諸子傳》

(31)《國(guó)語(yǔ)·周語(yǔ)》

(32)《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》

(33)《元史》卷一四六《刑法志》

(34)《古今圖書(shū)集成·祥刑典》

(35)《大清律例·刑律》

(36)《金史》卷四六《食貨一》

(37)《金史》卷七六《完顏襄傳》

(38)《金史》卷七七《完顏亨傳》

(39)《金史》卷七《世宗上》

(40)《金史》卷四五《刑志》

(41)《金史》卷八四《張景仁傳》

(42)《歷代小史》卷六二《金志》

(43)《金史》卷九六《黃久約傳》

(44)《金史》卷一二五《楊伯仁傳》

(45)《金史》卷一二八《石抹元傳》

(46)劉祁《歸潛志》卷一0

(47)《金史》卷七七《完顏亨傳》

(48)《金史》卷八八《移刺道傳》

(49)《金史》卷八五《永功傳》

(50)(52)(53)《金史》卷四五《刑志》

(51)《金史》卷一0九《陳規(guī)傳》

(54)(55)(58)《金史》卷一七《張行信傳》

(56)《金史》卷一三二《紇石烈執(zhí)中傳》

(57)《金史》卷四九《食貨四》

(59)《金史》卷一0六《術(shù)虎高琪傳》

(60)(62)（11）《歷代小史》卷六二《金志》

(61)(63)《金史》卷五七《百官三》

金朝訴訟審判制度論略

第15篇 我心中的人民代表大會(huì)制度征文征文演講

“我心中的人民代表大會(huì)制度”征文 人大加強(qiáng)對(duì)計(jì)劃的審查監(jiān)督 加強(qiáng)對(duì)計(jì)劃的審查監(jiān)督，是各級(jí)人大常委會(huì)的一項(xiàng)重要工作。本屆縣人大常委會(huì)兩年來(lái)，特別注重做好對(duì)計(jì)劃審查監(jiān)督的基礎(chǔ)性、經(jīng)常性工作，在監(jiān)督實(shí)效上下功夫。

提前介入，認(rèn)真搞好初審工作。 計(jì)劃初步編制后，縣人大常委會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)和財(cái)經(jīng)工委的同志深入到政府有關(guān)經(jīng)濟(jì)部門(mén)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、行業(yè)和重點(diǎn)企業(yè)進(jìn)行調(diào)查研究，在人代會(huì)審查之前提出意見(jiàn)和建議。

實(shí)踐證明，這樣做效果較好。如在初審2004年計(jì)劃草案時(shí)，針對(duì)我縣國(guó)有企業(yè)虧損面、虧損額居高不下，下崗職工再就業(yè)形勢(shì)嚴(yán)峻的實(shí)際情況，提出了要大力發(fā)展工業(yè)，提高工業(yè)經(jīng)濟(jì)占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的比重；努力增加就業(yè)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)年新增就業(yè)人口與新增就業(yè)崗位大體持平等建議。

定期了解計(jì)劃執(zhí)行情況。 計(jì)劃審批后，必須堅(jiān)決按批準(zhǔn)的計(jì)劃執(zhí)行。

縣人大常委會(huì)每半年要聽(tīng)取一次計(jì)劃執(zhí)行情況的報(bào)告，并請(qǐng)縣級(jí)相關(guān)經(jīng)濟(jì)部門(mén)負(fù)責(zé)人列席會(huì)議。會(huì)后，人大辦公室將審議意見(jiàn)加以綜合整理，以《工作簡(jiǎn)報(bào)》的形式，送發(fā)縣政府及有關(guān)部門(mén)，以加強(qiáng)對(duì)計(jì)劃執(zhí)行的監(jiān)督。

針對(duì)影響計(jì)劃執(zhí)行的關(guān)鍵因素，深入企業(yè)調(diào)查研究。 我縣是個(gè)工業(yè)弱縣，財(cái)政窮縣，要想從根本上壯大縣域經(jīng)濟(jì)實(shí)力，必須抓住三峽庫(kù)區(qū)產(chǎn)業(yè)發(fā)展機(jī)遇，大力發(fā)展工業(yè)經(jīng)濟(jì)。

今年8-9月，縣人大常委會(huì)組成調(diào)查組，廣泛深入到工業(yè)企業(yè)，對(duì)全縣工業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況進(jìn)行了調(diào)查。在全面調(diào)研的基礎(chǔ)上，提出了要整治工業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境、理順工業(yè)經(jīng)濟(jì)管理體制、加強(qiáng)對(duì)中近期工業(yè)項(xiàng)目的論證、解決企業(yè)融資難的問(wèn)題、加強(qiáng)企業(yè)家隊(duì)伍建設(shè)等建議，這些意見(jiàn)引起了縣政府的高度重視。

組織代表視察重大項(xiàng)目建設(shè)。 重大項(xiàng)目是完成計(jì)劃的重要因素，也是計(jì)劃執(zhí)行中的重要內(nèi)容。

縣人大常委會(huì)每年都要組織部分市、縣兩級(jí)人大代表視察一批在建的重大項(xiàng)目。如2003年，組織代表視察了新縣城自來(lái)水廠和污水處理廠，有力地推動(dòng)了深井取水及污水處理工程建設(shè)進(jìn)度，加強(qiáng)了對(duì)重大工程建設(shè)的監(jiān)督。

明確《計(jì)劃報(bào)告》的定位。 針對(duì)部分人大代表對(duì)是不是要在人代會(huì)上作《計(jì)劃報(bào)告》提出質(zhì)疑的現(xiàn)象，縣人大常委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)多次與計(jì)劃部門(mén)聯(lián)系，共同商討，指出政府每年向人代會(huì)作計(jì)劃報(bào)告是憲法明確規(guī)定的，計(jì)劃報(bào)告還是要作，但要找準(zhǔn)《計(jì)劃報(bào)告》的定位，在體例、內(nèi)容、表述方式上搞好與《政府工作報(bào)告》的銜接，要求《計(jì)劃報(bào)告》的語(yǔ)言表述與《政府工作報(bào)告》盡可能避免雷同，錯(cuò)開(kāi)表述角度，《政府工作報(bào)告》側(cè)重講“工作”，《計(jì)劃報(bào)告》側(cè)重講“結(jié)果”。

按照縣人大常委會(huì)的要求，計(jì)劃部門(mén)對(duì)2004年的計(jì)劃報(bào)告相應(yīng)作了一些改革，在人代會(huì)上得到了多數(shù)代表的肯定。

“我心中的人民代表大會(huì)制度”征文

第16篇 稅收立法聽(tīng)證制度研究演講范文

浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院 唐勇

內(nèi)容提要：由司法聽(tīng)證演變而來(lái)的立法聽(tīng)證制度服務(wù)于立法的法治化、民主化和科學(xué)化。稅收作為政府存在和運(yùn)作的財(cái)政來(lái)源，直接關(guān)系到每個(gè)社會(huì)成員的經(jīng)濟(jì)利益，因此稅法的制定迫切需要一種體現(xiàn)民主參與和科學(xué)決策的程序性制度。立法聽(tīng)證制度引入稅收立法是民主法治建設(shè)的必然走向。稅收立法聽(tīng)證制度在操作程序上亦有其獨(dú)特之處。

關(guān)鍵詞：稅法 立法 立法聽(tīng)證制度

立法聽(tīng)證制度，是指立法機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件的過(guò)程中，組織相關(guān)部門(mén)、專(zhuān)家學(xué)者和其他有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人等通過(guò)一定方式（常見(jiàn)為聽(tīng)證會(huì)）陳述意見(jiàn)，為立法機(jī)關(guān)審議法律法規(guī)提供依據(jù)的一種立法制度。該制度服務(wù)于立法的法治化、民主化和科學(xué)化，因而日益為學(xué)者和立法當(dāng)局所重視?！皩?duì)公民來(lái)說(shuō)，政府服務(wù)的直接成本是稅收，課稅的方式會(huì)明顯地影響他對(duì)擴(kuò)大或縮小這類(lèi)服務(wù)的態(tài)度?！庇纱丝梢?jiàn)，稅收是公民與國(guó)家之間最直接最根本的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)而言之，稅收是市民社會(huì)和政治國(guó)家之間的臍帶，經(jīng)典作家了揭示稅收是國(guó)家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，“稅是喂養(yǎng)政府的娘奶。”筆者認(rèn)為，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會(huì)的生成，稅收的合法性、民主性及科學(xué)性問(wèn)題將越來(lái)越多地為人們所關(guān)注，立法聽(tīng)證制度在稅收立法領(lǐng)域的采用將是社會(huì)發(fā)展的必然。

一、立法聽(tīng)證制度的源流與本質(zhì)

立法聽(tīng)證制度是借鑒和移植司法聽(tīng)證制度而形成的一項(xiàng)程序性制度，肇端于英國(guó)?！白匀徽x”(natural justice)原則要求裁判者聽(tīng)取雙方的陳述。《圣經(jīng)》中“既聽(tīng)取隆著者也聽(tīng)取卑微者”的箴言，在司法上落實(shí)為“任何人的辯護(hù)必須被公平地聽(tīng)取”(a mans defence must always be frly heard)原則。這是法官據(jù)以控制公共行為（public behavior）的程序手段之一，也被認(rèn)為是現(xiàn)代聽(tīng)證制度的直接的法理基礎(chǔ)。在美國(guó)，與“自然正義”相對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)是“正當(dāng)法律程序”（due process of law），體現(xiàn)為“實(shí)體性正當(dāng)程序”（substantive due process）和“程序性正當(dāng)程序”（procedural due process）兩部分。前者具體銘刻于聯(lián)邦憲法第14條修正案，即“無(wú)論何州不得不經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人之生命、自由或財(cái)產(chǎn)”；而后者運(yùn)用得更為靈活，從司法的“兩造對(duì)抗”逐步擴(kuò)大到行政和立法領(lǐng)域。經(jīng)過(guò)50年的發(fā)展，美國(guó)的立法聽(tīng)證制度日益完善，堪稱(chēng)世界上立法聽(tīng)證制度最完備的國(guó)家。隨后，歐洲大陸以及亞洲的日本等主要發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家也相繼建立了自己的立法聽(tīng)證體系。

在我國(guó)，聽(tīng)證制度起步較晚，但發(fā)展迅速，大致分為兩個(gè)階段。第一階段，1996年至1999年，其標(biāo)志是1996年10月施行的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第一次在我國(guó)的法律中確立了聽(tīng)證制度；1998年5月施行的《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》掀起價(jià)格聽(tīng)證熱潮，聽(tīng)證一詞正式為國(guó)人所接受。第二階段，1999年至今，其標(biāo)志是1999年9月廣東省人大環(huán)境資源委員會(huì)就《工程招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例（修訂草案）》的審議舉行我國(guó)第一次立法聽(tīng)證； 2000年7月施行的《中華人民共和國(guó)立法法》明確規(guī)定，“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，法律委員會(huì)、有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取各方面的意見(jiàn)。聽(tīng)取意見(jiàn)可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式?！保ǖ?4條）和“行政法規(guī)在起草過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽(tīng)取有關(guān)機(jī)關(guān)，組織和公民的意見(jiàn)。聽(tīng)取意見(jiàn)可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式?！保ǖ?8條）隨后，立法聽(tīng)證在地方性法規(guī)的制定過(guò)程中得到了更多的采用，有些地區(qū)制定了立法聽(tīng)證實(shí)施辦法，豐富了實(shí)踐性。

立法聽(tīng)證的核心就是給予所制定的法律法規(guī)有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人一個(gè)陳述意見(jiàn)表達(dá)觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)，它的本質(zhì)是一種程序法，是保證立法活動(dòng)順利進(jìn)行的程序法，是對(duì)實(shí)體法的必要補(bǔ)充?，F(xiàn)代政治哲學(xué)和法哲學(xué)對(duì)政府權(quán)力合法性的質(zhì)疑，推動(dòng)了權(quán)力控制的實(shí)踐，即用行政法等實(shí)體法的形式，讓公權(quán)力在既定的軌道上運(yùn)行?！皩?shí)體法的控權(quán)效果是與其縝密程度成正比的?！比欢诿鎸?duì)復(fù)雜多變的社會(huì)生活時(shí)，要求權(quán)力行使的靈活性，即允許權(quán)力在一定范圍內(nèi)有自由裁量的空間，由此實(shí)體法對(duì)權(quán)力的控制產(chǎn)生了困境。因?yàn)閷?shí)體法對(duì)權(quán)力運(yùn)作范圍的合理推定不是自足的，于是程序法開(kāi)始被人們所重視，以此為契機(jī)，聽(tīng)證制度從司法領(lǐng)域擴(kuò)展到立法領(lǐng)域，從事后補(bǔ)救走向事先預(yù)防。聽(tīng)證制度給利害關(guān)系人和政府一個(gè)博弈的平臺(tái)，在“討價(jià)還價(jià)”（bargn）的公平對(duì)抗中，來(lái)求證權(quán)力運(yùn)作的界限。

二、立法聽(tīng)證制度引入稅收立法的必要性

立法聽(tīng)證引入稅收立法的價(jià)值，在于立法聽(tīng)證所固有的功能滿(mǎn)足稅法的需要。必要性?xún)r(jià)值的求證問(wèn)題，就是立法聽(tīng)證制度的普遍性作用在稅收立法這個(gè)具體的特殊的領(lǐng)域的體現(xiàn)。一般認(rèn)為，立法聽(tīng)證的功能可以概括為五個(gè)方面：（1）信息收集；（2）實(shí)現(xiàn)直接民主、體現(xiàn)民意；（3）促進(jìn)良法；（4）協(xié)調(diào)社會(huì)利益；（5）立法宣傳。筆者認(rèn)為，立法聽(tīng)證制度引入稅法的價(jià)值，集中體現(xiàn)在于三個(gè)方面。

第一，滿(mǎn)足稅收立法法治化的要求。稅收法定主義原則是稅法的最高法律原則，其基本含義是稅法主體及其權(quán)利義務(wù)由法律加以確定。國(guó)民根據(jù)法律的規(guī)定納稅，政府根據(jù)法律的規(guī)定征稅。而規(guī)定納稅和征稅關(guān)系的法即稅法，由此，立法的法治化是稅收法定主義的前提和依據(jù)，當(dāng)且僅當(dāng)所制定的稅法是良法，才能要求稅法主體依法辦事。立法的法治化，“要求立法者在立法過(guò)程中守法，遵守法定權(quán)限，遵循法定程序，從而保證立法內(nèi)容的合法性。”稅收立法應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù)，遵守《立法法》的規(guī)定，立法聽(tīng)證制度為《立法法》所確認(rèn)，當(dāng)然適用于稅收立法。如果稅收立法程序存在規(guī)制的缺失，立法的隨意性將大大增加，導(dǎo)致立法成為征稅權(quán)濫用、侵犯公民財(cái)產(chǎn)利益的工具，不僅損害稅法的權(quán)威，而且影響到政府的社會(huì)公認(rèn)度。此外，從立法聽(tīng)證本質(zhì)上看，作為一種程序性規(guī)則，能夠防止各種人治的因素，如領(lǐng)導(dǎo)指示，主觀隨意性等等，保證立法過(guò)程的公開(kāi)性透明性。

第二，滿(mǎn)足稅收立法的民主化的要求。“民主是一種社會(huì)管理體制，在該體制中社會(huì)成員大體上能直接或間接地參與或可以參與影響全體成員的決策。”從這個(gè)定義上看，民主與“參與影響全體成員的決策”相聯(lián)系，也可以這樣認(rèn)為，當(dāng)某個(gè)決策影響全體成員的利益，那么該決策的作出要求民主程序。稅收“取之于民，用之于民”的特性反映人民主權(quán)國(guó)家的稅收運(yùn)作過(guò)程，從這個(gè)意義上說(shuō)，稅權(quán)是實(shí)現(xiàn)人民利益的需要，稅權(quán)在根本上屬于人民。納稅主體的范圍隨稅種之別而有所不同，但就宏觀而言，稅賦的主要負(fù)擔(dān)者是人民。稅收的立法是民治的立法，組成社會(huì)的成員將其勞動(dòng)成果的一部分貢獻(xiàn)出來(lái)，而該集中起來(lái)的勞動(dòng)成果又將使用于增加社會(huì)成員共同福利方面，這種關(guān)于貢獻(xiàn)和再分配勞動(dòng)成果的機(jī)制，是社會(huì)成員自治協(xié)商的產(chǎn)物。顯然，從社會(huì)契約論的角度看，稅收無(wú)非是每個(gè)人都將其經(jīng)濟(jì)利益的一部分置于公意的最高指導(dǎo)下，稅法是社會(huì)成員間關(guān)于再分配的經(jīng)濟(jì)契約。那么，社會(huì)成員就有權(quán)對(duì)這個(gè)契約的制定發(fā)表自己的看法，稅權(quán)和稅法的產(chǎn)生是直接民主和公共契約的必然結(jié)果，因而稅法比其他法律部門(mén)更要求民主的成分。但是直接民主下的稅收公共契約，僅僅在非常之小的城邦國(guó)家才有實(shí)踐意義。貢斯當(dāng)和麥迪遜很快發(fā)現(xiàn)，在疆土廣闊，人口眾多的國(guó)家里，直接民主破產(chǎn)了，完全自治的稅收契約也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。社會(huì)成員由古代的全職公民（full-time citizen）變成了兼職公民（half-time citizen），公民不再親自參加“影響全體成員的決策”，代議制的間接民主產(chǎn)生了并且成為現(xiàn)代民主的主要樣式。我們不難發(fā)現(xiàn)，在代議制民主下，由人民選出代表組成立法機(jī)關(guān)，再由立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)，這個(gè)過(guò)程就有異化的可能，公意容易被私化，立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件偏離甚至背叛了民意；而且選舉的級(jí)數(shù)越高，民意的表達(dá)就越可能被掩蓋。政府以民意制定稅法的過(guò)程將輕易地被社會(huì)成員提出質(zhì)疑。于是市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元對(duì)立在稅收領(lǐng)域中產(chǎn)生了。立法聽(tīng)證制度成為稅收立法直接民主的渠道，它一頭連接著政府當(dāng)局的立法機(jī)關(guān)，另一頭連接著納稅主體具體的現(xiàn)實(shí)的生計(jì)問(wèn)題，各種利益沖突將通過(guò)這個(gè)渠道進(jìn)行交流和對(duì)話，用文明的寬容的但又批判的方式進(jìn)行稅賦博弈。立法聽(tīng)證制度同時(shí)滿(mǎn)足了促進(jìn)稅收立法民主化所必備的全部條件，即立法主體的廣泛性，立法行為的制約性，立法內(nèi)容的公平性和立法過(guò)程的程序性。

第三，滿(mǎn)足稅收立法科學(xué)化的需要。假設(shè)政府的稅收收入為s，政府提供公共商品的成本為c1，政府自身運(yùn)作的成本為c2，在不考慮政府其他財(cái)政收入的前提下，有等式:s=c1+c2+δｃ。δｃ反映的是稅收資源的隱性流失，或表現(xiàn)為政府效率低下，機(jī)構(gòu)臃腫，或表現(xiàn)為私設(shè)小金庫(kù)，截留稅款等腐敗現(xiàn)象。δｃ的控制，是稅收立法民主化和法治化的問(wèn)題；而ｓ，ｃ１，ｃ２的確定，是一個(gè)純科學(xué)的問(wèn)題，即價(jià)值無(wú)涉（value-free）的技術(shù)性問(wèn)題。稅收立法的科學(xué)化集中落實(shí)在納稅主體、征稅客體、稅率、納稅環(huán)節(jié)、納稅期限及減稅、免稅問(wèn)題。這些問(wèn)題往往涉及財(cái)政、金融、稅制等學(xué)科領(lǐng)域，為立法當(dāng)局所陌生，但又是稅收立法成敗的關(guān)鍵。只有從實(shí)際出發(fā)，從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，尊重客觀實(shí)現(xiàn)，吸收專(zhuān)家、學(xué)者參與立法，用科學(xué)的理論知道稅法的創(chuàng)制，才能避免立法上的盲目性和隨意性，從而降低立法成本，提高立法效益?？茖W(xué)的稅收立法需要依靠財(cái)政學(xué)，稅收學(xué)等經(jīng)濟(jì)學(xué)專(zhuān)家、學(xué)者提供的理論模型和數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)，立法聽(tīng)證制度能夠充分發(fā)揮信息收集的作用，成為稅收立法的必要程序。

在憲政的維度中，稅法是建立人民公意基礎(chǔ)上，調(diào)整社會(huì)成員與政府之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。立法聽(tīng)證制度所蘊(yùn)涵著的民主價(jià)值，是與稅收立法內(nèi)在要求吻合的，因而民主價(jià)值是該制度價(jià)值體系中的核心。稅收不僅僅是國(guó)家取得財(cái)政收入的一種主要手段，而且是國(guó)家實(shí)行宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)杠桿之一，因而具有較其他部門(mén)法更強(qiáng)的精確性，立法聽(tīng)證制度基于信息收集的科學(xué)性是稅法合理性的保障。而民主化和科學(xué)化的目標(biāo)，必須通過(guò)法治的形式得到實(shí)現(xiàn)，所以立法聽(tīng)證制度對(duì)稅法制定三大貢獻(xiàn)是相互融合的，這種融合是所制定的稅法成為良法的程序性保證。

三、稅收立法應(yīng)當(dāng)如何引入立法聽(tīng)證制度

(一)、立法聽(tīng)證制度引入的法律依據(jù)及其適用范圍

立法聽(tīng)證制度的自身功能滿(mǎn)足了人們對(duì)稅法良法化的價(jià)值追求，不僅如此，現(xiàn)行的法律體系，也為該制度的引入提供了依據(jù)。《中華人民共和國(guó)憲法》第2條第3款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”第27條第2款也規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！绷⒎?tīng)證制度引入稅收立法符合憲法的精神，人民有權(quán)利要求參加聽(tīng)證，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予意志表達(dá)的渠道?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施中華人民共和國(guó)立法法>;的通知》（國(guó)發(fā)[2000]11號(hào)）要求“堅(jiān)持走群眾路線，廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)，特別要重視基層群眾、基本群眾的意見(jiàn)，集思廣益，多謀善斷。在立法工作中要保障人民群眾通過(guò)多種途徑參與立法活動(dòng)。”和“ 起草規(guī)章應(yīng)當(dāng)采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式，廣泛聽(tīng)取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民尤其是基層組織、基層群眾的意見(jiàn)?！眹?guó)務(wù)院部委以及地方立法立法機(jī)關(guān)在制定較低階位的稅收立法性文件時(shí)，采用立法聽(tīng)證程序亦是合法的。

理論上認(rèn)為，我國(guó)立法聽(tīng)證范圍原則上包括，與人民群眾切身利益密切相關(guān)的立法和立法機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要舉行聽(tīng)證的情形。稅收立法顯然可以歸為與人民群眾切身利益相關(guān)的情形。而稅法體系又包括了稅收實(shí)體法和稅收程序法兩個(gè)子體系，前者根據(jù)稅種不同可以進(jìn)一步分為流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法、財(cái)產(chǎn)稅法、資源稅法和行為稅法等等；后者主要包括稅務(wù)機(jī)關(guān)組織法，稅收征收管理法等等。筆者認(rèn)為，立法聽(tīng)證制度主要適用于前者，因?yàn)槎愂諏?shí)體法所規(guī)定的內(nèi)容直接影響著納稅人的財(cái)產(chǎn)利益，如果立法失誤，將產(chǎn)生國(guó)家權(quán)力侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重后果；至于后者，則更多體現(xiàn)著管理的理念，征稅人與納稅人之間的沖突是偶然的、次要的，又有行政復(fù)議和行政訴訟法律體系作為補(bǔ)救機(jī)制，而且稅收程序法一經(jīng)制定，在一定時(shí)期內(nèi)不會(huì)發(fā)生變動(dòng)。鑒于聽(tīng)證制度的啟動(dòng)和運(yùn)行要以相當(dāng)?shù)某杀緸榇鷥r(jià)，所以立法聽(tīng)證制度的適用范圍主要是稅收實(shí)體法的立法。

（二）、稅收立法聽(tīng)證的參加主體

根據(jù)立法聽(tīng)證制度設(shè)計(jì)的本義，參加主體通常包括立法聽(tīng)證的組織機(jī)關(guān)、主持人、書(shū)記員、調(diào)查人員、證人、專(zhuān)家學(xué)者、利害關(guān)系人、委托代理人等等。稅收立法聽(tīng)證的參加主體隨著將制定規(guī)范性法律文件涉及內(nèi)容的不同而不同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際需要和利益沖突來(lái)確定參加主體。筆者以汽油柴油的消費(fèi)稅立法為例，進(jìn)行具體分析。（1）組織機(jī)關(guān)，即立法機(jī)關(guān)，制定汽油柴油消費(fèi)稅規(guī)范性文件的主要是財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局，它們依據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)稅暫行條例》制定有關(guān)征稅范圍和稅率的部委規(guī)章。（2）主持人，由立法機(jī)關(guān)指定，并且沒(méi)有利害關(guān)系，一般可以由國(guó)家稅務(wù)總局的國(guó)家工作人員擔(dān)任，也可以由民間團(tuán)體組織或?qū)W術(shù)機(jī)構(gòu)的代表?yè)?dān)任，如稅法學(xué)會(huì)的理事等，立法機(jī)關(guān)予以協(xié)助和監(jiān)督。但立法起草小組的成員不能成為主持人。（3）聽(tīng)證員，由立法機(jī)關(guān)指定，協(xié)助主持人組織控制聽(tīng)證運(yùn)行，一般可以由國(guó)家稅務(wù)總局和財(cái)政部從事法律事務(wù)的國(guó)家工作人員擔(dān)任，也可以由民間協(xié)會(huì)或大學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的資深人士擔(dān)任，如從事涉稅業(yè)務(wù)的律師、會(huì)計(jì)師、教師等。（4）書(shū)記員。（5）當(dāng)事人及其代理人，即與所立之法有直接利害關(guān)系并經(jīng)組織機(jī)關(guān)同意參與聽(tīng)證的人，消費(fèi)稅的納稅義務(wù)人是生產(chǎn)、委托加工和進(jìn)口應(yīng)稅消費(fèi)品的單位和個(gè)人，又進(jìn)一步轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)品使用者身上，所以參加聽(tīng)證的當(dāng)事人應(yīng)包括石油化工的生產(chǎn)企業(yè)，原油或成品油的進(jìn)出口企業(yè)，交通運(yùn)輸企業(yè)以及私家車(chē)主代表等等。（6）其他參加人，亞太經(jīng)合組織國(guó)家在對(duì)于“環(huán)保型”稅制的初步研究中，汽車(chē)和燃油征稅越來(lái)越多地考慮到環(huán)保因素，將生態(tài)稅思想貫徹到對(duì)能源產(chǎn)品的征收中，成為我國(guó)消費(fèi)稅改革的理念。[10]因?yàn)楹U汽油、無(wú)鉛汽油和柴油對(duì)環(huán)境污染存在差別，所以可以用差別稅率來(lái)引導(dǎo)燃油消費(fèi)。三種燃油之間的稅率的相對(duì)關(guān)系的數(shù)據(jù)分析是一個(gè)純技術(shù)課題，這就要求環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)從事燃油污染的工作人員參加聽(tīng)證。此外，從事消費(fèi)稅研究的專(zhuān)家學(xué)者也應(yīng)當(dāng)參加聽(tīng)證，從各國(guó)實(shí)踐中總結(jié)出適合中國(guó)國(guó)情的稅收制度。其他參加人是一個(gè)兜底的范圍，立法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要，可以靈活采納，其目的主要是保證稅收立法的科學(xué)性。立法起草小組成員在地方立法實(shí)踐中往往是聽(tīng)證的主持人，筆者認(rèn)為，立法起草人員與當(dāng)事人一樣是立法聽(tīng)證的參加人，可以圍繞起草的法案進(jìn)行質(zhì)證和辯論。

（三）、稅收立法聽(tīng)證的程序

立法聽(tīng)證制度是程序性的規(guī)則，所蘊(yùn)涵的價(jià)值，所實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)都要通過(guò)程序來(lái)實(shí)現(xiàn)，否則該制度將形同虛設(shè)，并造成政府資源的浪費(fèi)。一般將立法聽(tīng)證程序分為三個(gè)基本步驟：準(zhǔn)備程序，進(jìn)行程序和筆錄使用問(wèn)題。[11]筆者仍以汽油柴油的消費(fèi)稅立法為例，進(jìn)行具體分析。

第一，立法聽(tīng)證會(huì)的準(zhǔn)備。國(guó)家稅務(wù)總局和財(cái)政部在確定召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)后，發(fā)布公告和規(guī)范性法律文件的征求意見(jiàn)稿，擬定聽(tīng)證會(huì)的議題、時(shí)間、地點(diǎn)和相關(guān)權(quán)利義務(wù)，在規(guī)定期限內(nèi)接受社會(huì)公眾的申請(qǐng)。書(shū)面通知可以在部委定期的公報(bào)和政府網(wǎng)站上發(fā)布，可以向主要科研機(jī)構(gòu)如社會(huì)科學(xué)院財(cái)政與貿(mào)易經(jīng)濟(jì)研究所、天則經(jīng)濟(jì)研究所和高校發(fā)出邀請(qǐng)函。鑒于稅收立法多以中央立法為主，各地參加者直接現(xiàn)場(chǎng)參加未必現(xiàn)實(shí)，那么可以開(kāi)辟網(wǎng)頁(yè)吸收意見(jiàn)，發(fā)表意見(jiàn)者必須留下真實(shí)姓名，對(duì)自己的言行負(fù)責(zé)，遵守基本的說(shuō)理規(guī)范，其意見(jiàn)才被立法機(jī)關(guān)采納。

第二，立法聽(tīng)證會(huì)召開(kāi)。由書(shū)記員宣讀立法聽(tīng)證會(huì)的紀(jì)律，由主持人宣布主持人、聽(tīng)證員、書(shū)記員、當(dāng)事人的名單以及工作單位和職務(wù)，介紹其他參加人，并詢(xún)問(wèn)回避事宜。立法機(jī)關(guān)介紹草案的內(nèi)容，提出議題，并就有關(guān)問(wèn)題接受參加人的詢(xún)問(wèn)。當(dāng)事人和其他參加人圍繞立法聽(tīng)證的議題發(fā)表意見(jiàn)。燃油的生產(chǎn)、進(jìn)口企業(yè)以及交通運(yùn)輸企業(yè)可以提供合理的模型，說(shuō)明稅收問(wèn)題對(duì)其行業(yè)的影響。環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)可以提供統(tǒng)計(jì)分析的數(shù)據(jù)，說(shuō)明三種燃油的污染問(wèn)題。科研機(jī)構(gòu)合高校的學(xué)者可以提供國(guó)外的或歷史上的理論成果及個(gè)案材料，幫助確定博弈的均衡點(diǎn)。聽(tīng)證參加人在主持人的引導(dǎo)下相互辯論。立法機(jī)關(guān)作最后發(fā)言。聽(tīng)證筆錄經(jīng)由各方參加人核對(duì)簽字，并收集各方提供的書(shū)面材料合證據(jù)。這一階段，是立法聽(tīng)證的主要階段，而立法聽(tīng)證的思想源于司法，司法程序當(dāng)然可以予以借鑒?！皩徟行吐?tīng)證”將是稅法立法聽(tīng)證的發(fā)展方向，在這個(gè)模式下，主持人和聽(tīng)證員完全獨(dú)立于國(guó)家稅務(wù)總局和財(cái)政部，可以是民間學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的公共知識(shí)分子，而包括立法起草小組成員在內(nèi)的其他參加主體根據(jù)其代表的利益不同形成質(zhì)證和辯論的雙方。

第三，聽(tīng)證報(bào)告的公布。聽(tīng)證會(huì)結(jié)束后，主持人根據(jù)聽(tīng)證筆錄，綜合各方意見(jiàn)，作出聽(tīng)證報(bào)告，并將爭(zhēng)議焦點(diǎn)和采信理由一并呈報(bào)國(guó)家稅務(wù)總局和財(cái)政部。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)，向轄區(qū)公開(kāi)；新聞媒體可以進(jìn)行相關(guān)報(bào)道，或者舉行新聞發(fā)布會(huì)，接受社會(huì)監(jiān)督。

稅收是公民與國(guó)家最重要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，“國(guó)家存在的經(jīng)濟(jì)體現(xiàn)就是捐稅，共和國(guó)以收稅人的姿態(tài)表明了自己的存在。” [12]稅法是調(diào)整稅收關(guān)系的規(guī)范性文件，稅收無(wú)償性、強(qiáng)制性和固定性的特點(diǎn)要求稅收立法實(shí)行法治化、民主化和科學(xué)化。稅收立法采納聽(tīng)證制度有其必要性和必然性。在深化稅制改革，推進(jìn)稅收立法之際，分析立法聽(tīng)證制度的實(shí)踐價(jià)值，將其引入稅收立法，也是制定“中華人民共和國(guó)稅收基本法”的一個(gè)議題。

注釋

[美]詹姆斯·m·布坎南：《民主財(cái)政論》，穆懷朋譯，商務(wù)印書(shū)館1993年版，第14頁(yè)

《馬克思恩格斯全集》第7卷，人民出版社1982年版，第94頁(yè)

參見(jiàn)汪全勝著：《立法聽(tīng)證研究》，北京大學(xué)出版社2003年版，第8頁(yè)

本文所使用的“政府”是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的范疇，而不僅僅包括行政機(jī)關(guān)，泛指國(guó)家權(quán)力的存在形式

黃鳳蘭、甫玉龍：《論立法聽(tīng)證的必要性》，載《求索》2003年第2期

參見(jiàn)前引 汪全勝書(shū)，第13頁(yè)下

周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社2000年版，第124頁(yè)

[美]卡爾·科恩：《論民主》，聶崇信，朱秀賢譯，商務(wù)印書(shū)館1988年版，第10頁(yè)

參見(jiàn)前引 汪全勝書(shū)，第155-156頁(yè)下

[10]參見(jiàn)[英]桑福德主編：《成功稅制改革的經(jīng)濟(jì)與問(wèn)題》第3卷，楊燦明等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第135頁(yè)；另見(jiàn)董慶錚等編著：《稅收理論研究》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2001年版，第210-211頁(yè)

[11]參見(jiàn)前引，黃鳳蘭、甫玉龍文

[12]《馬克思恩格斯全集》第9卷，人民出版社1982年版，第50頁(yè)

稅收立法聽(tīng)證制度研究

第17篇 人民監(jiān)督員制度的基本特征演講范文

人民監(jiān)督員制度，是按照有關(guān)規(guī)定產(chǎn)生的人民監(jiān)督員，代表人民群眾，依照憲法賦予的權(quán)利，獨(dú)立地對(duì)檢察機(jī)關(guān)部分案件行使監(jiān)督權(quán)，以促進(jìn)公正執(zhí)法的一項(xiàng)民主監(jiān)督程序。在實(shí)踐中，該制度形成了自身的基本特征，即監(jiān)督性質(zhì)的民主性、監(jiān)督機(jī)制的獨(dú)立性、監(jiān)督功能的預(yù)防性、監(jiān)督手段的直接性、監(jiān)督方式的多樣性。這些特征使該制度區(qū)別于其它的監(jiān)督（如黨委的監(jiān)督、人大的監(jiān)督、政協(xié)的監(jiān)督、輿論的監(jiān)督等），彰顯出獨(dú)特的自身價(jià)值和法制功能。

一、監(jiān)督性質(zhì)的民主性是人民監(jiān)督員制度的本質(zhì)特征

人民監(jiān)督員制度是人民群眾通過(guò)人民監(jiān)督員對(duì)檢察機(jī)關(guān)直接行使監(jiān)督權(quán)的新途徑，體現(xiàn)了人民群眾當(dāng)家作主的精神，其制度來(lái)源于我國(guó)憲法確立的社會(huì)主義民主集中制。民主集中制是憲法規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)組織活動(dòng)原則，反映了我國(guó)人民代表大會(huì)制度下人民與國(guó)家、國(guó)家機(jī)關(guān)間（包括上下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)間）的關(guān)系。民主集中制也是檢察機(jī)關(guān)組織活動(dòng)的原則，因此，民主集中制也就成為，確立反映人民群眾與檢察機(jī)關(guān)關(guān)系的人民監(jiān)督員制度的法律依據(jù)之一。人民監(jiān)督員制度在我國(guó)監(jiān)督體系中，屬于民主監(jiān)督的范疇。這種監(jiān)督的民主性，首先體現(xiàn)在人民監(jiān)督員是代表人民群眾對(duì)檢察工作的監(jiān)督。雖然現(xiàn)行法律上還未明確規(guī)定人民監(jiān)督員制度，但是我們可以從《憲法》第二條“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”、“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”和第二十七條“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”的規(guī)定，找到實(shí)行這項(xiàng)民主監(jiān)督制度的法律依據(jù)。其次，在制度的設(shè)計(jì)上也體現(xiàn)了民主性的本質(zhì)特征。一是以會(huì)議的形式對(duì)監(jiān)督案件進(jìn)行評(píng)議；二是人民監(jiān)督員評(píng)議案件實(shí)行票決制，表決意見(jiàn)以多數(shù)票為準(zhǔn)；三是每次會(huì)議推選一名主持人，輪流主持；四是少數(shù)意見(jiàn)也一并記錄在案，供檢察長(zhǎng)和檢委會(huì)審查。再次，民主性還體現(xiàn)在人民監(jiān)督員組成的廣泛性上。人民監(jiān)督員經(jīng)過(guò)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位推薦，來(lái)自不同的崗位，不同的階層，有著不同的身份，具有廣泛的代表性。正因人民監(jiān)督員制度的民主性，使得這項(xiàng)制度贏得了社會(huì)公信力，得到了社會(huì)各界的認(rèn)可。

人民監(jiān)督員的民主監(jiān)督與人大的監(jiān)督不同。人大的監(jiān)督是權(quán)力監(jiān)督，人大及其常委會(huì)對(duì)監(jiān)督對(duì)象行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，所作出的決議、決定具有強(qiáng)制性，被監(jiān)督對(duì)象必須執(zhí)行。人民監(jiān)督員的監(jiān)督意見(jiàn)不具有強(qiáng)制性。人民監(jiān)督員的民主監(jiān)督與政協(xié)的監(jiān)督不同。民主監(jiān)督不是政協(xié)監(jiān)督的專(zhuān)用名詞，政協(xié)的民主監(jiān)督是指民主黨派的監(jiān)督，其監(jiān)督的主體是民主黨派。而人民監(jiān)督員的民主監(jiān)督是指人民群眾的監(jiān)督，監(jiān)督的主體是廣大人民群 眾。

二、監(jiān)督機(jī)制的獨(dú)立性是人民監(jiān)督員制度的程序特征

人民監(jiān)督員制度的建立，是現(xiàn)行檢察制度基本框架內(nèi)的一項(xiàng)制度創(chuàng)新，“新”就新在其自身機(jī)制的獨(dú)立性。主要體現(xiàn)在五個(gè)方面：一是程序設(shè)計(jì)上的獨(dú)立性。它是檢察機(jī)關(guān)辦案過(guò)程中的一個(gè)獨(dú)立環(huán)節(jié)，既不影響檢察權(quán)的獨(dú)立行使，又不與檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督或其它監(jiān)督機(jī)制混同，是一種獨(dú)立的程序性監(jiān)督。二是監(jiān)督運(yùn)行方式的獨(dú)立性。（1）人民監(jiān)督員評(píng)議案件時(shí)，案件承辦檢察官只介紹案情和適用法律的情況，不參加評(píng)議案件；（2）檢察機(jī)關(guān)的其它人員，除擔(dān)任記錄的工作人員外，也不參加旁聽(tīng)；（3）人民監(jiān)督員評(píng)議案件獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)。三是人民監(jiān)督員地位的獨(dú)立性。人民監(jiān)督員不依附于任何單位或組織，站在客觀公正的立場(chǎng)上獨(dú)立評(píng)議案件。既不站在當(dāng)事人一邊，也不站在檢察機(jī)關(guān)一邊。四是表決結(jié)果的獨(dú)立性。評(píng)議表決意見(jiàn)直接送檢察長(zhǎng)審查或進(jìn)入檢委會(huì)，不需其它環(huán)節(jié)的審批。五是人民監(jiān)督員身份的獨(dú)立性，可以以監(jiān)督員名義應(yīng)邀列席檢委會(huì)或參加有關(guān)執(zhí)法檢查。六是監(jiān)督形式具有獨(dú)立性，是來(lái)自檢察機(jī)關(guān)以外的外部監(jiān)督。

當(dāng)然，我們還應(yīng)看到，人民監(jiān)督員制度的獨(dú)立性不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。其相對(duì)性體現(xiàn)在：第一，人民監(jiān)督員制度不能脫離檢察制度框架而單獨(dú)存在。第二，人民監(jiān)督員的監(jiān)督評(píng)議意見(jiàn)不是一經(jīng)作出就生效，它必須接受檢察長(zhǎng)及檢委會(huì)的審查采納后，才產(chǎn)生法律意義上的效力。第三，監(jiān)督范圍是有限的、相對(duì)的。主要是對(duì)檢察機(jī)關(guān)自偵案件中的三類(lèi)案件（不服逮捕決定、擬撤銷(xiāo)案件、擬不起訴案件）實(shí)施監(jiān)督，而不是對(duì)檢察機(jī)關(guān)所有案件的監(jiān)督。第四，監(jiān)督權(quán)的行使是有限的。對(duì)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督的案件，也不是介入案件的立案、偵察全過(guò)程，而是對(duì)案件處理意見(jiàn)作程序性的監(jiān)督。第五，檢委會(huì)可以否決人民監(jiān)督員的表決意見(jiàn)。綜上，也可以把獨(dú)立性表達(dá)為相對(duì)獨(dú)立性。

三、監(jiān)督功能的預(yù)防性是人民監(jiān)督員制度的價(jià)值特征

人民監(jiān)督員制度的價(jià)值主要體現(xiàn)在其預(yù)防功能上。所謂預(yù)防功能，是指人民監(jiān)督員依照人民監(jiān)督員制度的規(guī)定，對(duì)一些可能出現(xiàn)的濫用職權(quán)的行為和違法后果，提前實(shí)施程序監(jiān)督和事中監(jiān)督，從而有效地防止權(quán)利濫用的情況和違法后果的發(fā)生，以促進(jìn)檢察機(jī)關(guān)公正執(zhí)法。其它監(jiān)督往往是事后監(jiān)督，是對(duì)既成事實(shí)的違法狀態(tài)和行為進(jìn)行的監(jiān)督。就其監(jiān)督的對(duì)象來(lái)講，已不具有預(yù)防功能。人民監(jiān)督員制度的預(yù)防性應(yīng)是創(chuàng)立這項(xiàng)制度的立法意圖和實(shí)施這項(xiàng)制度的終極目的。當(dāng)然，這種預(yù)防功能是一種制度上的預(yù)防，不能簡(jiǎn)單地作為評(píng)價(jià)、衡量檢察工作好壞的標(biāo)準(zhǔn)。就具體的個(gè)案而言，人民監(jiān)督員監(jiān)督評(píng)議的意見(jiàn)，僅對(duì)案件的處理產(chǎn)生影響，而不是評(píng)價(jià)檢察官能力的依據(jù)。因?yàn)椴煌?，不同的法律水平，不同的角度，?duì)同一案件作出不同的看法和結(jié)論，是極正常的，也是工作職責(zé)所允許的。即使被人民監(jiān)督員會(huì)議否決的擬辦意見(jiàn)，也不能得出擬辦意見(jiàn)是濫用職權(quán)的結(jié)論。否則案件承辦檢察官將不會(huì)冒這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，大膽提出自己的意見(jiàn)，從而回避這個(gè)監(jiān)督程序，這樣的結(jié)果顯然有違該制度創(chuàng)設(shè)本意（如果有證據(jù)證明確有濫用職權(quán)的事實(shí)存在，屬另一法律關(guān)系，應(yīng)由其它監(jiān)督程序監(jiān)督，比如人事監(jiān)督程序或檢委會(huì)監(jiān)督程序去處理）。

人民監(jiān)督員制度的預(yù)防功能是相對(duì)獨(dú)立性存在的必要條件，相對(duì)獨(dú)立性又是其價(jià)值和功能得以發(fā)揮的重要保障，二者缺一不可。我們可以從美國(guó)的陪審團(tuán)制度和我國(guó)的陪審員制度相比較，來(lái)認(rèn)識(shí)相對(duì)獨(dú)立性對(duì)其制度功能作用的影響。盡管這兩種制度都有各自的優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)，但不可否認(rèn)，陪審團(tuán)制度比陪審員制度對(duì)司法審判結(jié)果的影響更大。其根本原因就在于陪審團(tuán)在司法程序中具有相對(duì)獨(dú)立性。在有陪審團(tuán)審理的案件中，案件事實(shí)和犯罪是否成立，由陪審團(tuán)決定。法官只解決程序和法律適用（包括量刑）問(wèn)題。二者相互獨(dú)立，相互制約，共同完成了對(duì)案件的審理，同時(shí)又獨(dú)立顯現(xiàn)了各自的作用。有陪審員參加審理的案件，陪審員是合議庭組成人員，陪審員不但可以對(duì)案件事實(shí)，而且可以對(duì)法律適用發(fā)表評(píng)判意見(jiàn)，對(duì)案件具有表決權(quán)。但是，其表決意見(jiàn)與合議庭多數(shù)意見(jiàn)一致時(shí)，才能決定審判結(jié)果。其作用已溶合在法官的審判權(quán)之中，你中有我，我中有你。陪審員制度的作用不能獨(dú)立的顯現(xiàn)出來(lái)，其價(jià)值與功能很大程度上起象征性作用。通過(guò)比較我們看出，一項(xiàng)制度在實(shí)踐中能發(fā)揮多大程度的功能作用，其相對(duì)獨(dú)立性特征起了決定性因素。新創(chuàng)設(shè)的人民監(jiān)督員制度，顯然吸收了其它制度的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)法制建設(shè)的實(shí)際，形成了自己的特色。

四、監(jiān)督手段的直接性是人民監(jiān)督員制度的權(quán)利特征

所謂直接性，就是指監(jiān)督手段直接對(duì)監(jiān)督對(duì)象發(fā)生監(jiān)督作用。其它監(jiān)督機(jī)制大多是“事后監(jiān)督”，其作用往往要由監(jiān)督對(duì)象自己?jiǎn)?dòng)內(nèi)部的審查、決定程序，才使監(jiān)督發(fā)生作用，具有間接性。人民監(jiān)督員對(duì)案件的監(jiān)督，直接參與在辦案過(guò)程之中，是典型的“事中監(jiān)督”。監(jiān)督意見(jiàn)直接啟動(dòng)檢委會(huì)和上級(jí)檢察機(jī)關(guān)的審查程序而起作用；人民監(jiān)督員還可以直接向承辦案件的檢察官了解案情和法律運(yùn)用的情況，有權(quán)了解案件的證據(jù)材料；可以直接對(duì)案件進(jìn)行評(píng)議，提出自己的處理意見(jiàn)，甚至否決案件的擬辦意見(jiàn)。這種帶“剛性”的監(jiān)督，彌補(bǔ)了民主監(jiān)督往往是事后監(jiān)督的不足，使民主監(jiān)督提前介入到辦案過(guò)程之中，對(duì)案件產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。監(jiān)督手段的直接性，也使這種外部監(jiān)督有了“權(quán)威性”，有了“權(quán)利”的特征。有權(quán)利就有壓力，人民監(jiān)督員的監(jiān)督客觀上，也給承辦案件的檢察官帶來(lái)了一定的外部壓力。一是時(shí)間壓力，在刑訴法規(guī)定的辦案期限內(nèi)，承辦檢察官要提前將案件送人民監(jiān)督員進(jìn)行監(jiān)督。二是工作壓力，承辦檢察官要將材料準(zhǔn)備更充分，用語(yǔ)準(zhǔn)確，具有說(shuō)服“外行”的能力，因?yàn)闆](méi)有人喜歡自己的意見(jiàn)被否決。三是思想壓力，促使案件承辦檢察官提高自己的廉潔意識(shí)、證據(jù)意識(shí)、程序意識(shí)、接受監(jiān)督意識(shí)。所以，案件承辦檢察官會(huì)更加注重案件質(zhì)量，公正執(zhí)法，從而使人民監(jiān)督員制度對(duì)檢察權(quán)的行使起到約束和制約的實(shí)效。

五、監(jiān)督方式的多樣性是人民監(jiān)督員制度的職能特征

人民監(jiān)督員制度賦予人民監(jiān)督員多種監(jiān)督職能，其中對(duì)檢察機(jī)關(guān)“三類(lèi)”案件的監(jiān)督，是最主要的一種職能。同時(shí)，人民監(jiān)督員還具有應(yīng)邀參加執(zhí)法檢查、調(diào)查和聽(tīng)證會(huì)；應(yīng)邀列席檢委會(huì)；對(duì)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題提出批評(píng)、建議；轉(zhuǎn)交人民群眾投訴、控告等職能。這些職能是通過(guò)多種多樣的監(jiān)督方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。1、從監(jiān)督介入階段性來(lái)看，有事前監(jiān)督（如執(zhí)法檢查）、事中監(jiān)督（評(píng)議案件、列席檢委會(huì)等）、事后監(jiān)督（如批評(píng)、建議）。2、從監(jiān)督的手段來(lái)看，即有直接監(jiān)督，又有間接監(jiān)督。3、從監(jiān)督的力度來(lái)看，即有剛性（提出否決性意見(jiàn)）的監(jiān)督，又有柔性（提出建議性意見(jiàn)）的監(jiān)督。4、從監(jiān)督的主體來(lái)看，即可以以集體的方式（監(jiān)督員會(huì)議）進(jìn)行監(jiān)督，又可以以監(jiān)督員個(gè)人身份進(jìn)行監(jiān)督。從這些監(jiān)督方式的多樣性可以看出，新創(chuàng)設(shè)的這項(xiàng)監(jiān)督制度，既吸取了其它監(jiān)督制度的長(zhǎng)處，又避免了其短處。在監(jiān)督過(guò)程中，人民監(jiān)督員能夠針對(duì)不同的監(jiān)督事項(xiàng)行使不同的監(jiān)督職能，使這項(xiàng)制度既有可操作性又有靈活性，充分體現(xiàn)出這項(xiàng)外部監(jiān)督制度的優(yōu)越性和職能特征，從而發(fā)揮出良好的法制效果。

綜上所述，人民監(jiān)督員制度的建立，是檢察機(jī)關(guān)深化外部監(jiān)督機(jī)制的創(chuàng)新，是現(xiàn)行檢察制度中增設(shè)的一種民主監(jiān)督程序，對(duì)促進(jìn)檢察機(jī)關(guān)公正執(zhí)法，限制權(quán)利濫用有著不可替代的積極作用。應(yīng)當(dāng)及時(shí)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，盡快啟動(dòng)立法程序，使該制度法律化，推動(dòng)我國(guó)檢察制度的發(fā)展。

人民監(jiān)督員制度的基本特征

第18篇 宋代刑事訴訟制度考演講范文

內(nèi)容摘要：作為唐代以后封建法制發(fā)展最為輝煌的宋代，其法制的發(fā)展除了借鑒了唐律外還結(jié)合自身的特點(diǎn)，在很多方面表現(xiàn)出很有個(gè)性的“自立一王之法”。本文試圖在現(xiàn)代刑事訴訟制度的體系框架下建構(gòu)一個(gè)完整的宋代刑事訴訟制度體系。

關(guān) 鍵 字： 審判機(jī)構(gòu) 追捕 起訴 制勘 復(fù)審 死刑復(fù)奏

一 宋代刑事訴訟制度概述

宋代在中國(guó)封建發(fā)展史上，處于承前啟后、新舊交替的歷史轉(zhuǎn)折時(shí)期，宋代商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，引起了熱中關(guān)系的激劇變化；階級(jí)矛盾和民族矛盾的錯(cuò)綜復(fù)雜，帶來(lái)了各來(lái)矛盾沖突的激烈發(fā)展；科學(xué)技術(shù)的提高，文化教育的興盛，思想觀念的不斷更新，使宋代的封建文明在眾多方面“居于當(dāng)時(shí)世界文明最前列” 。宋代的特定的歷史條件使得其法制在很多方面表現(xiàn)出很有自己個(gè)性的。雖然在我國(guó)法制史理論界，普遍的將唐代作為我國(guó)古代法制發(fā)展甚至是中華法系發(fā)展過(guò)程的全盛時(shí)期，而學(xué)術(shù)界在一定程度上忽略了對(duì)宋代法律制度的考察 ，輕視了宋代法律制度在我國(guó)古代法律發(fā)展過(guò)程中的不可忽略的地位。事實(shí)上宋代是我國(guó)古代唐以后在法制上最為輝煌的時(shí)代，本文將詳細(xì)考察宋代 法律制度中有關(guān)刑事訴訟的部分，并對(duì)一些制度與唐代進(jìn)行了比較。

宋代的形式訴訟制度中具有突出特點(diǎn)的有兩個(gè)：一是皇帝直接行使審判權(quán)越來(lái)越廣泛，中央行政機(jī)關(guān)干預(yù)司法的越來(lái)越多，審判中非法刑訊逼供手段更加殘酷；二是司法審判中收集證據(jù)、月用證據(jù)更加廣泛。在刑事案件中，不僅只能故事對(duì)物證的收集、鑒別和運(yùn)用，而且建立了較為嚴(yán)密的檢驗(yàn)制度，犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘察制度以及在死傷案件中運(yùn)用法醫(yī)學(xué)的知識(shí)，這些都反映了宋代的司法文明的發(fā)展在當(dāng)時(shí)處于世界領(lǐng)先水平。

二 宋代的刑事訴訟強(qiáng)制措施

《宋刑統(tǒng)》中有捕亡律一章，其條文內(nèi)容相當(dāng)于現(xiàn)代法律體系中的刑事訴訟法中的有關(guān)部分和有關(guān)逮捕拘留的一些規(guī)定，在當(dāng)時(shí)是作為政府機(jī)關(guān)限制人身自由的法律根據(jù)來(lái)使用的。 本文只論述其中的與逮捕犯人相關(guān)的內(nèi)容。

宋代的追捕犯人包括將吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依據(jù)《捕亡令》中的規(guī)定，囚犯以及有賊、盜和殺傷而要加入寇賊的都必須追捕歸案，也就是說(shuō)凡是犯罪敗露而逃走的都要被追捕。對(duì)符合追捕的人，負(fù)有追捕職責(zé)的人必須盡職，否則的話將受到處罰。宋代對(duì)追捕過(guò)程中可實(shí)施的措施作出了一定的限制，規(guī)定如果逃犯空手拒捕的不準(zhǔn)加害，并對(duì)違反者規(guī)定了一定的刑事責(zé)任。但是對(duì)于執(zhí)杖拒捕的可以將其殺死，對(duì)于罪犯逃走的，捕者在追逐的過(guò)程中也可以將其殺死。此外，普通人在一定條件下負(fù)有追捕或幫助追捕的義務(wù)，如將吏奉命依法追捕犯人以及律準(zhǔn)扭送而力不能及的，路人在被告知的情況下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是沒(méi)有幫助的，要承擔(dān)“杖八十”的后果。

三 宋代的刑事司法機(jī)構(gòu)

兩宋的司法機(jī)構(gòu)包括各級(jí)審判機(jī)構(gòu)、復(fù)核機(jī)構(gòu)以及司法監(jiān)察機(jī)構(gòu)。宋的審判機(jī)構(gòu)及其職權(quán)基本上是承襲了唐制，從中央到地方有一套審判體系，按不同審級(jí)確定了不同的審判權(quán)，根據(jù)犯罪對(duì)象又設(shè)有兼理審判機(jī)構(gòu)和臨時(shí)審判組織，使宋代的審判體系更加完整。

1）宋代的中央審判機(jī)構(gòu)。宋代初中央設(shè)大理寺為中央最高審判機(jī)構(gòu)。太宗淳化二年（991）“特置審刑院于禁中” 之后，大理寺的職權(quán)改變?yōu)椤暗铺煜伦嗒z”而“不復(fù)聽(tīng)訊”，也就是說(shuō)大理寺成為只依法決斷地方上奏案的慎刑機(jī)關(guān)。宋神宗元豐二年（1077）“復(fù)置大理寺”，凡京師百司之獄歸于大理，流罪以下案專(zhuān)決，死罪案報(bào)御史臺(tái)“就寺復(fù)審” 。為避免大理寺在審判中出現(xiàn)失誤，在大理寺設(shè)左斷刑、右治獄兩個(gè)系統(tǒng)，左斷刑設(shè)三案、四司、八房，掌斷天下疑案及命官、將校罪案的審理 。元豐6年（1083）又將左斷刑分為斷、議兩司，凡斷公案皆送議司復(fù)議。右治獄設(shè)左右司、驅(qū)磨、檢法、知雜四案，掌決京師刑獄，并“專(zhuān)一承受內(nèi)降朝旨重密公事及推究?jī)?nèi)外諸司庫(kù)務(wù)侵盜官物” 。元豐改制后，雖然恢復(fù)了大理寺的審判職權(quán)，但是奏裁重案和招獄，仍有皇帝指定朝臣組成臨時(shí)的特別審判機(jī)構(gòu)“制勘院”進(jìn)行審理，由皇帝直接決斷。

宋代的中央設(shè)御史臺(tái)為監(jiān)察機(jī)構(gòu)，但是在刑事監(jiān)察職能外，御史臺(tái)還擁有重大疑難案件以及詔獄的審判權(quán)，同時(shí)也是法定的上訴機(jī)關(guān)。這個(gè)可以以下史料中看出，“群臣犯法體大者，多下御史臺(tái)” ，“若諸州有大獄，則乘傳就鞠” 。

2）京師審判機(jī)構(gòu)。兩宋的京師開(kāi)封府和臨安府的審判權(quán)由知府行使，，值得注意的是京師審判的刑事案件都需要報(bào)大理寺審查，送刑部復(fù)核。但是在宋真宗景德三年（1006）年下詔“罪至徒以上者，并須聞奏” ，至此京師對(duì)杖以下罪有了判決權(quán)。

3）地方審判機(jī)構(gòu)。宋代的地方審判機(jī)構(gòu)主要有州（府、軍、監(jiān)）和縣兩級(jí)。州由知州很通判主掌審判權(quán)，可以接受縣呈報(bào)的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州擁有徒、流罪及無(wú)疑死罪案件的終審權(quán)，在元豐改制后，規(guī)定諸州大辟罪案“情理昭然不應(yīng)奏者，具奏款申提刑司祥復(fù)論決” ，因此雖然州依然有獨(dú)立的審判權(quán)，但是死刑的判決權(quán)已經(jīng)歸于提刑司，州只剩下徒、流罪的判決權(quán)。宋代的州的法定的刑事案件審判機(jī)關(guān)為司理院，對(duì)此審理有不服的，移送州院（專(zhuān)司民事案件）復(fù)審。宋代的縣是司法審判活動(dòng)的基層單位?？h級(jí)的形式案件審判由知縣或縣令兼理?？h對(duì)刑事案件的判決權(quán)僅限于杖以下罪，徒以上的刑獄縣僅有預(yù)審權(quán)，在將案情審理清楚，然后提出處理意見(jiàn)，送州復(fù)審斷決。

4）其它審判機(jī)構(gòu)。宋代除了從中央到地方的法定審判機(jī)構(gòu)外，還有一些其它的審判機(jī)構(gòu)，如某些行政機(jī)關(guān)直接行使審判權(quán)，以及一些臨時(shí)的審判組織。宋代對(duì)于軍人犯罪的案件設(shè)有獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)，再樞密院作為最高軍事行政機(jī)關(guān)擁有監(jiān)督審判軍人案件的權(quán)力。中央設(shè)有殿前指揮使司、侍衛(wèi)親軍馬、步軍都指揮使司（號(hào)稱(chēng)“三衙”）各設(shè)推事，主掌“勘鞠、取會(huì)、追呼諸軍班諸般詞狀公事”，設(shè)“法司，檢引法條” 。京師禁軍獄案歸三衙審理，“自犯杖罪以下，本司決遣，至徒者奏裁” ，若是大辟案件，則要“送糾察司錄問(wèn)，呈樞密院審核進(jìn)奏”。南宋時(shí)的軍人案件，由三衙和江上諸軍都統(tǒng)制司的后司審理，這是專(zhuān)門(mén)受理本軍案件的軍事司法機(jī)構(gòu)。在外戍守的禁軍案件，杖以下的由本路提刑司“準(zhǔn)法決罪”，“徒以下禁系奏裁” 。宋代的臨時(shí)審判機(jī)構(gòu)主要有“案議”、“制勘院”、“推勘院”三種，其中“案議”是宋代理斷詔獄中的一種最高集議判決形式，主要在刑名有爭(zhēng)和疑獄不能決時(shí)，朝廷召集宰相、諫官、御史、翰林學(xué)士、知制誥等高級(jí)朝臣集議于朝堂（稱(chēng)為“雜議”），以議定刑名和集議判決，具有審判的性質(zhì)。“制勘院”是當(dāng)?shù)胤接鲇兄卮蟀讣r(shí)由皇帝親差法官前往案件發(fā)生地臨近州縣置院推勘，“凡一時(shí)承詔置推者，謂之制勘院” 。“推勘院”是對(duì)大辟或品官犯罪翻異案進(jìn)行復(fù)核，由諸路監(jiān)司差派清強(qiáng)官在案件發(fā)生地的臨近州軍置院勘推。

5）宋代的司法復(fù)核機(jī)構(gòu)。在宋代，為了加強(qiáng)對(duì)司法活動(dòng)的控制，在強(qiáng)化刑事案件的復(fù)核之外還賦予了行政機(jī)構(gòu)復(fù)核刑事案件的職權(quán)，使得宋代的行政干預(yù)司法顯得更為的突出。宋代的專(zhuān)職司法復(fù)核機(jī)構(gòu)有一個(gè)變化與復(fù)歸的過(guò)程。宋代初是將刑部作為專(zhuān)職的司法復(fù)核機(jī)關(guān)，且為了加強(qiáng)刑部的復(fù)核職能，于太宗淳化元年（990）年在刑部增設(shè)“祥復(fù)官五元，專(zhuān)閱天下所上案牘，勿復(fù)公遣鞫獄” 。但是隨著淳化二年（991）為了防止“刑部、大理寺吏舞文巧詆”，于刑部外又專(zhuān)門(mén)設(shè)置了一個(gè)復(fù)核機(jī)關(guān)即“置審刑院于禁中”，到淳化三年（993）下詔規(guī)定“大理寺所祥決案牘，即以送審刑院，勿復(fù)經(jīng)刑部祥復(fù)”，至此到元豐改制期間刑部喪失了司法復(fù)核職能。元豐改制后又將司法復(fù)核職能歸屬于刑部，恢復(fù)了刑部祥議、祥復(fù)職能，到宋代終結(jié)沒(méi)有大的變化。在專(zhuān)職的司法復(fù)核機(jī)構(gòu)外，宋代的某些行政機(jī)關(guān)具有復(fù)核刑事案件的職能，這與宋代的國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置有關(guān)，在宋代中央的最高行政機(jī)關(guān)中書(shū)門(mén)下和最高軍事行政機(jī)關(guān)樞密院（號(hào)稱(chēng)“二府”）都位局司法機(jī)關(guān)之上。對(duì)于司法機(jī)關(guān)不能斷決的疑難案件以及用刑不當(dāng)?shù)陌讣?，中?shū)有權(quán)對(duì)之進(jìn)行審判或決定對(duì)案件的用刑，尤其是對(duì)于軍人反大辟罪的案件必須經(jīng)樞密院復(fù)核審定。通過(guò)這些規(guī)定，宋代加強(qiáng)了行政機(jī)關(guān)對(duì)司法的干預(yù)，這在宋代的司法活動(dòng)中具有明顯的特色。

四 宋代的起訴制度

宋代沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的提起公訴的的機(jī)關(guān)，一般均由被害人或其親屬直接向官府提起訴訟或由各級(jí)官府糾舉犯罪。概括的講同帶的起訴方式主要由自訴、告發(fā)、舉劾等幾種。

1）自訴。自訴是指刑事受害人及其親屬直接向官府提出的訴訟。宋代鼓勵(lì)人們提起訴訟，通過(guò)設(shè)置中央鼓院、檢院以及理檢院來(lái)方便百姓提出控訴。

2）告發(fā)。告發(fā)是指受害人及其親屬之外的知情人對(duì)違法行為的檢舉。宋代的告發(fā)分為三種情況：其一是自愿告發(fā)，主要針對(duì)的是一般性的犯罪。例如真宗乾興元年（1022）年下詔規(guī)定：“應(yīng)典賣(mài)財(cái)產(chǎn)、影占徭役者，聽(tīng)人告?！?其二是獎(jiǎng)勵(lì)告發(fā)（也有稱(chēng)鼓勵(lì)告發(fā)的），獎(jiǎng)勵(lì)告發(fā)一般針對(duì)的是某些特定的具體犯罪并且是在朝廷看來(lái)比較嚴(yán)重或在某段時(shí)間內(nèi)需要重點(diǎn)打擊的犯罪，對(duì)告發(fā)者的獎(jiǎng)勵(lì)包括物質(zhì)的或官職，要經(jīng)過(guò)固定的報(bào)批程序，由皇帝或中央有關(guān)部門(mén)作出決定或由專(zhuān)門(mén)的立法規(guī)定。其三是強(qiáng)制告發(fā)，主要針對(duì)危害性大的犯罪，強(qiáng)迫伍保鄰里、同僚、同居之人必須告發(fā)，若是謀反或盜賊等十惡重罪，不告發(fā)者將受到連坐的處罰。在宋代的某些時(shí)期甚至不知情的人也會(huì)受到連坐的處罰。

3）舉劾。舉劾是監(jiān)察機(jī)關(guān)通過(guò)上下級(jí)和官司之間的互相監(jiān)督、舉報(bào)、彈劾而糾舉違法犯罪的一種起訴形式。中央一級(jí)的監(jiān)察機(jī)構(gòu)是御史臺(tái)和諫院，對(duì)地方的監(jiān)察則有轉(zhuǎn)運(yùn)史和提刑司執(zhí)行。此外州一級(jí)的通判也可以形式此項(xiàng)職能。對(duì)沒(méi)有很好履行職責(zé)的機(jī)構(gòu)將要受到處罰。除了專(zhuān)門(mén)的監(jiān)察機(jī)構(gòu)外，基層的耄保對(duì)百姓，各級(jí)行政長(zhǎng)官對(duì)下級(jí)官吏，軍官對(duì)士兵，以及各個(gè)部門(mén)之間，都有責(zé)任隨時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾舉犯罪。

此外學(xué)者將自首作為宋代起訴的一種方式。 宋代法律提倡自首，規(guī)定“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪”，“其輕罪雖發(fā)，因首重罪者，免其重罪” ，借以來(lái)吸引犯罪者自首。宋代的自首分為三種：強(qiáng)制自首是指對(duì)某些違法行為限期自首，違者從重追究法律責(zé)任，例如真宗大中祥符6年（1013）詔令兩浙州軍寺觀及民家所藏銅象“限兩月內(nèi)陳首” ；按問(wèn)自首是對(duì)司法機(jī)關(guān)欲審問(wèn)的犯罪事實(shí)主動(dòng)交待的行為，宋仁宗朝的〈嘉 編敕〉中有“應(yīng)犯罪之人，因疑被執(zhí)，臟證未明，或徒黨就擒，未被指說(shuō)，但詰問(wèn)便承，皆從律按問(wèn)欲舉首減之科。若以及功能詰問(wèn)，隱具本罪，不在首減之例?！?的規(guī)定；官自覺(jué)舉，即官吏因公事失錯(cuò)而主動(dòng)舉發(fā)自己犯罪的行為，規(guī)定“諸公事失錯(cuò)自覺(jué)舉者，原其罪。應(yīng)連坐者，一人自覺(jué)舉，余人亦原之。其斷罪失錯(cuò)已行決者，不用此律” 。從上述我們可以看出，按問(wèn)自首發(fā)生在訴訟中，應(yīng)此根本沒(méi)有將其作為起訴來(lái)考慮的可能，而剩余的兩種自首行為雖然可以引發(fā)訴訟的開(kāi)始，但是將其作為嚴(yán)格意義上的起訴的一種不是很恰當(dāng)，當(dāng)今的理論界普遍的將刑事起訴界定為“享有控訴權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或公民依法想法院提器訴訟，要求法院對(duì)指控的犯罪進(jìn)行審判，以確定被告人刑事責(zé)任并予以刑事制裁的訴訟活動(dòng)” 。

宋代對(duì)刑事起訴作出了一定的限制。其一是對(duì)起訴人的限制，規(guī)定對(duì)老疾及婦女告論詞訴不得受理，限制被囚禁者或被告發(fā)者提起訴訟以及卑幼對(duì)于尊長(zhǎng)、奴婢對(duì)于主人、妻子對(duì)于丈夫不得控告；其二是對(duì)訴訟內(nèi)容的限制，主要是限制控告小事或事不關(guān)己且無(wú)法取證之事，對(duì)已經(jīng)赦免的罪限制控告以及嚴(yán)禁誣告；其三是對(duì)越訟的規(guī)定，學(xué)者對(duì)于宋代的訴訟等級(jí)順序有不同的看法，一種是認(rèn)為其等級(jí)是縣-州（府、軍、監(jiān)）-路-御史臺(tái)-六部-朝省-鼓院-檢院-理檢院-攔駕 ，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為宋代的訴訟等級(jí)依次為縣-州-監(jiān)司-御史臺(tái)-朝省-三院（鼓院、檢院、理檢院）-邀車(chē)駕 。對(duì)于訴訟等級(jí)制度的遵守，宋初實(shí)行的是禁止越級(jí)訴訟，否則的話就要受到處罰即對(duì)越級(jí)者“先科越訴之罪，卻送本屬州縣，據(jù)所訴以理區(qū)分” ，但是在北宋徽宗朝，越訴限制逐步打開(kāi)，尤其是到南宋時(shí)還指定了專(zhuān)門(mén)的越訴法，這也被后世學(xué)者認(rèn)為是中國(guó)封建訴訟法史上一個(gè)非常突出的變化；最后宋代對(duì)訴訟狀也作出了限制，規(guī)定某些具有特權(quán)的人不能作為狀首人，并規(guī)定狀子“皆須注明年月，指陳事實(shí)，不得稱(chēng)疑” ，否則不予受理，此外訴狀必須由書(shū)鋪代寫(xiě)并對(duì)訴狀的書(shū)寫(xiě)語(yǔ)言也作出了要求，諸如規(guī)定訴狀內(nèi)有“上命及與民作主之類(lèi)”者“并勿受理，令別承狀” 。

五 宋代的證據(jù)制度

宋基本上沿用唐代的證據(jù)制度，但是又作出了進(jìn)一步的完善。

1）言詞證據(jù)。言詞證據(jù)在我國(guó)古代的訴訟法中有著很重要的地位。宋代的言詞證據(jù)包括原、被告的供詞與陳述和證人證言。關(guān)于言詞證據(jù)的使用規(guī)定主要有①追攝證人必須經(jīng)主管部門(mén)同意后依法定程序進(jìn)行，且對(duì)于外地的證人追證要以最快的郵傳方式，但是對(duì)于女證人“千里之外勿追攝”。 ②對(duì)于證人的放送的規(guī)定，仁宗康定二年（1040）規(guī)定：“自余連累若需要照證，暫勾分析，事了先放，只于案后聲說(shuō)?！?③對(duì)證人的關(guān)放日期專(zhuān)門(mén)作出了規(guī)定，規(guī)定2日放人且延長(zhǎng)不得超過(guò)5日。④正犯重罪已明即不在追索輕罪的證人證言，對(duì)于命官案件罪狀明白也不必追索干證。⑤對(duì)于沒(méi)有證人或證據(jù)不足的可以申報(bào)上級(jí)或中央機(jī)關(guān)裁決，以避免司法官濫追無(wú)辜。

2）物證。宋代的刑事案件中物證據(jù)最多，主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕跡、犯罪所遣返的客體，這些物證的收集是由司法機(jī)關(guān)通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、搜查而獲得的。在宋代規(guī)定在物證確鑿的情況下，即使犯罪者不承認(rèn)也可以定罪。同時(shí)還規(guī)定即使犯人已經(jīng)招供也要查取證物以驗(yàn)證口供的虛實(shí)，尤其是審理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代開(kāi)始出現(xiàn)關(guān)于物證的理論，鄭克在其所著的《折獄龜鑒》中通過(guò)比較分析各種案件，系統(tǒng)的總結(jié)了治獄之道、破案之術(shù)和定案之法，在理論上突破了傳統(tǒng)的證據(jù)觀念。

3）檢驗(yàn)制度。檢驗(yàn)是獲取證據(jù)的重要途徑，宋代的檢驗(yàn)制度和檢驗(yàn)技術(shù)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)前代。宋代的檢驗(yàn)制度主要包括：對(duì)檢驗(yàn)范圍的規(guī)定，有學(xué)者研究認(rèn)為宋代法律明文規(guī)定凡殺傷公事、獄中囚犯非理死亡及無(wú)近親在旁的非政策死亡等（對(duì)于這個(gè)，也有學(xué)者認(rèn)為是對(duì)凡殺傷公事及非理死者死前無(wú)近親在旁良種非正式死亡情況的必須差官檢驗(yàn) ）都必須報(bào)官府差官檢驗(yàn)，通過(guò)檢驗(yàn)后確定有無(wú)犯罪。尤其是人力、女使的死亡必須經(jīng)官檢驗(yàn)，后來(lái)又規(guī)定反沒(méi)有醫(yī)生證明或猝死的即使被人稱(chēng)為病死仍要檢驗(yàn)。 其次是對(duì)檢驗(yàn)程序的規(guī)定，宋代的檢驗(yàn)一般必須經(jīng)過(guò)報(bào)檢、初檢、復(fù)檢三個(gè)程序，報(bào)檢是指在發(fā)生殺傷案件及非正常死亡之后，死者所在的鄰保必須報(bào)州縣差官檢驗(yàn)，在宋代這是一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)，但是在這種制度下瞞報(bào)或不報(bào)的情況出現(xiàn)太多，因此到寧宗嘉泰（1201-1204）年間降旨規(guī)定：“凡有殺傷人去處，如都報(bào)不即申官，州縣不差官檢復(fù)及家屬受財(cái)私合，許諸色人告首，并合從條究治。其行財(cái)受和會(huì)之人，更合計(jì)臟重行論罪?！?但如果是被害人家家屬借機(jī)虛報(bào)以嫁禍于人，亦要以誣告罪論。在報(bào)檢后州縣官府要召集當(dāng)?shù)乇Ｕ?、副及死者家屬等干連人在場(chǎng)進(jìn)行初檢。 復(fù)檢是在初檢后根據(jù)案件性質(zhì)和法定的復(fù)檢范圍，對(duì)已初檢的案件進(jìn)行復(fù)查，檢驗(yàn)有無(wú)情弊和錯(cuò)誤，復(fù)檢是對(duì)初檢的監(jiān)督和檢察，所以其復(fù)檢官必須是與初檢人員無(wú)關(guān)的上級(jí)人員或相鄰州縣的人員。宋代還對(duì)檢驗(yàn)的筆錄的內(nèi)容、格式等作出了一定的要求。此外對(duì)檢驗(yàn)官的責(zé)任也有明確的規(guī)定，這一點(diǎn)在《慶元條法事類(lèi)》中體現(xiàn)的尤為詳細(xì)。宋代檢驗(yàn)技術(shù)的發(fā)展伴隨著檢驗(yàn)理論以及法醫(yī)學(xué)理論的發(fā)展，宋代宋慈的《洗冤集錄》被認(rèn)為是中國(guó)以及世界上最早的一部法醫(yī)學(xué)專(zhuān)著。

六 宋代的審判制度

關(guān)于宋代的審判制度中的審級(jí)在本文的第一部分已有詳細(xì)的介紹，在這里就不加以贅述。

1）宋代的審判原則。據(jù)學(xué)者研究表明宋代的審判原則有以下幾個(gè)：①長(zhǎng)官親自審查原則，宋代初為了杜絕審判中的弊端就規(guī)定長(zhǎng)吏必須親自參加獄訟。宋太宗太平興國(guó)9年（984）7月下詔：“御史臺(tái)推勘公事，其當(dāng)須推御史并當(dāng)面推勘，不得垂簾，只委所司取狀” 。即要求中央司法機(jī)關(guān)審判案件時(shí)長(zhǎng)官必須親自參加。對(duì)地方的審判活動(dòng)也作出了類(lèi)似的規(guī)定，但是實(shí)際中執(zhí)行情況不如人意。②回避原則。宋代的回避原則吸收了唐代的做法并加以完善，起主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面，“不得差京朝官往本鄉(xiāng)里制勘勾當(dāng)公事” 即所謂的鄉(xiāng)貫回避；審訊官與犯人有親戚關(guān)系者必須回避；推勘官和錄問(wèn)官是同年同科及第者必須回避；按發(fā)緝捕官必須回避推勘；“職事相干”的上下級(jí)官員間要回避，如“提點(diǎn)刑獄司檢法官于知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍（錄事、司戶(hù)兼鞫獄、檢法者同），亦回避” ；重審翻異案件，前審官與后審官有仇嫌關(guān)系者必須回避。③據(jù)狀鞫獄原則?！端涡探y(tǒng)》中規(guī)定：“諸鞫獄者，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外別求他罪者，以故入人罪論?！?對(duì)此原則在宋代存在例外，即對(duì)劫盜殺人者不受限制。④司法機(jī)關(guān)獨(dú)立審判原則。宋真宗咸平5年（1002）詔獄史臺(tái)：“勘事不得奏援引圣旨及于中書(shū)取意。” 并嚴(yán)禁“監(jiān)司于所部刑獄令承勘官司稟受推鞫”，以實(shí)現(xiàn)“州縣盡公據(jù)實(shí)依法斷遣” 。為了防止州縣在刑事案件審判中出現(xiàn)的不能獨(dú)立審判和觀望上級(jí)態(tài)度的現(xiàn)象，宋徽宗曾頒發(fā)了《政和敕》對(duì)這種情況加以禁止。⑤“鞫獄分離”原則即審理與判決分離原則。宋代規(guī)定審理與判決分司負(fù)責(zé)，互不通用，互相牽制。此原則更多的是體現(xiàn)在案件審訊過(guò)程中審訊官不可以負(fù)責(zé)斷刑，當(dāng)然從宋代的組織機(jī)構(gòu)上也可以得到體現(xiàn)，但是在一些小的州縣由于無(wú)法達(dá)到規(guī)定的設(shè)置機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)而無(wú)法實(shí)現(xiàn)。⑥刑訊法定原則。刑訊在我國(guó)古代的審判活動(dòng)中出現(xiàn)的頻率很高，當(dāng)時(shí)的顯示條件決定了在古代刑訊存在的必要性，但是刑訊終究是一種比較野蠻的行為，從唐代就開(kāi)始在法律中加以限制，宋代再此基礎(chǔ)上作出了進(jìn)一步的完善。宋代的免受刑訊的有：對(duì)證驗(yàn)明白無(wú)疑的不必拷訊。對(duì)70以上或15以下以及殘疾、廢疾、篤疾者不準(zhǔn)拷訊，女犯懷孕的不得拷訊，宋代對(duì)品官是否可以拷訊在不同時(shí)期規(guī)定不一，宋代初對(duì)品官可以拷訊，南宋初又確立了品官免受拷訊的制度。宋代規(guī)定了適用拷訊的條件，宋太祖建隆三年（962）年12月下詔：凡盜賊重案“支證分明，及臟驗(yàn)見(jiàn)在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠” 。比較唐代的適用條件“事?tīng)钜伤疲炔皇讓?shí)者，然后拷掠”而言，宋代的刑訊進(jìn)一步限制了被濫用的可能。兩宋還對(duì)刑具的大小、重量以及刑訊使用的程序、部位、數(shù)量等作了統(tǒng)一的規(guī)定，并規(guī)定了違反者的責(zé)任。雖然兩宋都沒(méi)有能夠完全的制止法外刑訊的存在，但其制度上的完善還是具有一定的意義。

2）宋代對(duì)結(jié)案條件的規(guī)定。宋代規(guī)定的結(jié)案的條件包括：①“本貫會(huì)問(wèn)”即當(dāng)犯罪者是外籍人時(shí)，再審尋結(jié)束而沒(méi)有結(jié)案時(shí)必須派官吏到其原籍進(jìn)行會(huì)問(wèn)。會(huì)問(wèn)內(nèi)容主要為調(diào)查犯人“三代有無(wú)官蔭”特權(quán)，是否具備“應(yīng)留待丁”條件，是否是正在追捕的在逃犯，并將這些情況作為判決時(shí)寬貸或加重刑罰的依據(jù)。 ②重案在結(jié)案前必須經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)，規(guī)定凡殺人或傷人等的重大案件必須委官進(jìn)行檢驗(yàn)，否則不得作為審結(jié)案件。③實(shí)行書(shū)寫(xiě)日歷制度，即大辟罪犯及干連佐證人在領(lǐng)到的由上級(jí)官司統(tǒng)一印制的歷紙上（一人一份）記下自己從入獄到審訊完畢每次提供的案情，同時(shí)也要求勘審官將每次提問(wèn)的問(wèn)題記下，并將這些資料作為上級(jí)官司檢查結(jié)案成款是否合法的依據(jù)。④結(jié)案必須有供狀。犯人供狀原則上由自己書(shū)寫(xiě)，犯人不能書(shū)寫(xiě)的由典獄官代筆但需要向犯人宣讀；審訊官也需要做審訊筆錄并由犯人親書(shū)畫(huà)押，官吏做審訊筆錄必須“據(jù)其所吐實(shí)辭” ，違者“監(jiān)司按治施行” ；還規(guī)定重大案件要摘抄“錄本”呈送上級(jí)審核，上級(jí)可以索取原狀對(duì)照。

3）作出判決的程序規(guī)定。宋代作出判決的過(guò)程分為錄問(wèn)、檢法、定判三個(gè)程序。錄問(wèn)是指在審訊結(jié)案后和檢法議刑前，對(duì)徒罪以上大案差派沒(méi)有參加過(guò)審判并依法不應(yīng)回避的掛員對(duì)案犯提審錄問(wèn)，宋代對(duì)不同犯罪案件規(guī)定了不同的選差錄問(wèn)官標(biāo)準(zhǔn)以及確定了錄問(wèn)官的獎(jiǎng)懲制度以保障其實(shí)施。在錄問(wèn)后，刑事案件由負(fù)責(zé)檢斷法律的法司根據(jù)犯罪情節(jié)將有關(guān)法律條問(wèn)篩選出來(lái)供長(zhǎng)官定罪量刑使用，宋代的錄問(wèn)還具有減少冤案的功能。在發(fā)司進(jìn)行完檢法程序后，依次為擬判（即由推官或簽書(shū)判官?gòu)d公事等幕職官草擬初判意見(jiàn) ）——簽押（即審判法司內(nèi)的官員集體審核和簽字畫(huà)押）——定判（即由長(zhǎng)官作出判決），在定判之前設(shè)置的程序杜絕了長(zhǎng)官判決時(shí)隨心所欲的情況，對(duì)于防止長(zhǎng)官個(gè)人專(zhuān)斷和減少刑獄濫用具有一定的效用。有學(xué)者將結(jié)絕作為判決作出的程序的最后一部分，對(duì)此本文不這樣認(rèn)為，而是將其作為執(zhí)行的前置程序以及關(guān)于被告實(shí)施申訴權(quán)法律規(guī)定，這一點(diǎn)在本文后面將有論述。

4）宋代對(duì)審判期限的規(guī)定。宋代為了起稿司法機(jī)關(guān)的效率，對(duì)于審判期限作出了如下規(guī)定：凡大理寺審判的案件，大事不過(guò)25日，中事不過(guò)20日，小事不過(guò)10日。審刑院復(fù)核案件的，大事不過(guò)15日，中事不過(guò)10日，小事不過(guò)5日。關(guān)于所謂大事、中事、小事的劃分標(biāo)準(zhǔn)在哲宗時(shí)曾經(jīng)具體規(guī)定：凡20 緡以上為大事，10緡以上為中事，不滿(mǎn)10緡為小事。

七 宋代的刑事復(fù)核復(fù)審制度

1）宋代的申訴復(fù)審制度。宋代規(guī)定犯人在審訊結(jié)案后的錄問(wèn)期間，宣讀判決時(shí)的詢(xún)問(wèn)犯人是否服判時(shí)和行刑時(shí)的三個(gè)機(jī)會(huì)申訴，但是對(duì)申訴的形式作出了很多的機(jī)會(huì)，到南宋時(shí)期又規(guī)定只有取得了判決后才可以申訴，這在事實(shí)上加強(qiáng)了對(duì)申訴的限制。宋代還對(duì)申訴的時(shí)效和程序作出了規(guī)定。宋代規(guī)定犯人的申訴必然的會(huì)引發(fā)復(fù)審的開(kāi)始。宋代的犯人申訴制度中最為常見(jiàn)的是“翻異別勘制度”，即犯人在錄問(wèn)或行刑時(shí)若推翻供詞或申訴有冤情，則這個(gè)案件必須更換審判觀或更換司法機(jī)關(guān)重新審理。

宋代的“翻異別勘制度”分為兩種，即原審機(jī)關(guān)的移司別勘和上級(jí)機(jī)關(guān)的差官別審。但是原審機(jī)關(guān)對(duì)于已經(jīng)經(jīng)第二次翻異的則沒(méi)有權(quán)利進(jìn)行移司別勘，此時(shí)要直接由上級(jí)機(jī)關(guān)差官別審。為了防止囚犯利用翻異別勘而任意拖延時(shí)間，宋代規(guī)定對(duì)于經(jīng)過(guò)三次翻異別推后的案件即使不復(fù)也要進(jìn)行強(qiáng)行判決（類(lèi)似唐代的三推之限制度）。但是在這個(gè)規(guī)定之外有兩個(gè)例外：一是犯人高本推官受賄，因而枉受其罪者，不受三推的限制而繼續(xù)予以別推；二是犯人稱(chēng)冤有確鑿證據(jù)的即“稱(chēng)冤事?tīng)钛杂櫛憧闪Ⅱ?yàn)者” 不受三推之限。

有學(xué)者將宋代刑事審判中因管轄規(guī)定而產(chǎn)生的下級(jí)機(jī)關(guān)初審后再由上級(jí)機(jī)關(guān)審判的現(xiàn)象納入復(fù)審制度中， 筆者認(rèn)為這是不正確的。原因首先在這樣的情形中夏季機(jī)關(guān)事實(shí)上根本沒(méi)有審判權(quán)，其次其初步結(jié)論對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)沒(méi)有效力，上級(jí)審判機(jī)關(guān)作出判決并不必然的參考，就算是參考也與復(fù)審之間有很大的差別。

2）死刑復(fù)核程序。北宋初之規(guī)定中央刑部在死刑執(zhí)行后有依據(jù)各州的申禁狀進(jìn)行時(shí)候復(fù)查的權(quán)力，這一制度的弊端顯而易見(jiàn)，因此到了北宋中期后將州級(jí)機(jī)關(guān)死刑案件的終審權(quán)取消，由提刑司（路級(jí)）在執(zhí)行前復(fù)核。當(dāng)然宋代對(duì)特殊時(shí)期的死刑歸可以免于復(fù)核 ，如高宗建炎元年（1127）因?yàn)閼?zhàn)亂而規(guī)定：“自今獲強(qiáng)盜至死 ，情理巨▉者，更不申提刑司詳復(fù)，令本州一面依法處斬 ，俟盜賊衰息日仍舊?！?但整體上來(lái)說(shuō)兩宋對(duì)于死刑的復(fù)核還是在加強(qiáng)中央集權(quán)的基礎(chǔ)上一定程度上防止了其被濫用的可能。

七 宋代的刑事執(zhí)行制度

學(xué)者在論述我國(guó)古代的刑事制度時(shí)多將各種刑罰的執(zhí)行制度放在刑法篇中，但是筆者認(rèn)為刑罰的執(zhí)行制度應(yīng)該是刑事訴訟制度的內(nèi)容 。鑒于筆者掌握的資料有限，在此僅僅論述其中的幾種執(zhí)行制度。

1）杖刑的執(zhí)行制度。宋代對(duì)杖的尺寸加以嚴(yán)格限制，宋初規(guī)定杖長(zhǎng)三尺五寸，大頭不得超過(guò)二寸，厚及小頭直徑不得過(guò)九分， 后又規(guī)定杖“詔無(wú)過(guò)十五兩”，此制度一直沿用到南宋末年。對(duì)杖刑的實(shí)施部位，宋代規(guī)定為當(dāng)杖者為臀部，當(dāng)徒流者為背部。此外宋還規(guī)定了杖刑的行刑時(shí)間以及寬恤對(duì)象，如“遇夜不得行杖” ，“老幼不及，疾孕不加” ，“婦人犯杖以下罪許贖” 等，這些制度都體現(xiàn)了宋代的恤刑的精神。

2）徒刑的執(zhí)行制度。 關(guān)于徒刑的執(zhí)行制度包含監(jiān)獄的管理在我國(guó)唐代就已經(jīng)很是完備，宋在唐朝的基礎(chǔ)上加以豐富。宋代主要從下述幾個(gè)方面加以規(guī)定：①宋代有了明確的收監(jiān)制度，規(guī)定犯人入監(jiān)嚴(yán)禁隨帶紙筆、酒、錢(qián)物以及金刃等物。②規(guī)定了犯人在監(jiān)獄中要帶的刑具的尺寸等，明確了“死罪枷▉，婦人及流罪以下去▉” 的制度。③規(guī)定規(guī)定分明的系囚制度。對(duì)于杖罪犯人以及80以上或10歲以下，疾廢者，懷孕的婦人和侏儒等適用散禁（即不帶獄具），此外對(duì)于犯公罪的也適用散禁。另外還規(guī)定了鎖禁（系帶鎖鐐獄具）、枷禁等囚禁制度。④在唐代允許給予病囚醫(yī)藥以及對(duì)于病重者允許其家人如內(nèi)看待并免去其所帶獄具 的基礎(chǔ)上，對(duì)囚犯的飲食、住宿條件、醫(yī)療、衛(wèi)生狀況等基本待遇都有著詳盡的規(guī)定。⑤為了加強(qiáng)上述規(guī)定在實(shí)際中被嚴(yán)格實(shí)施，規(guī)定了檢視制度，對(duì)不依制度對(duì)待囚犯的要科罪懲辦。宋代的有關(guān)徒刑執(zhí)行的規(guī)定，因?yàn)槠浞饨ū举|(zhì)而決定了它必然具有保護(hù)官吏的特地為和特權(quán)等明顯的有著封建烙印的痕跡外，其對(duì)犯人生活待遇的規(guī)定以及對(duì)因?yàn)樽陨砬闆r的人而適用的憫恤制度還是體現(xiàn)了一定的進(jìn)步意義。

3）宋代的死刑執(zhí)行制度。宋代對(duì)死刑的執(zhí)行規(guī)定了復(fù)核和復(fù)奏兩個(gè)前置程序。關(guān)于死刑的復(fù)核在本文第七部分已經(jīng)論述，這里只介紹一下宋代的死刑復(fù)奏制度。我國(guó)古代關(guān)于死刑的復(fù)奏制度在唐代最為完善，宋代由于種種原因無(wú)法恢復(fù)唐代的舊制。宋初真宗和仁宗年間，曾反復(fù)討論恢復(fù)死刑復(fù)奏制度，但因?yàn)閾?dān)心淹延刑禁而沒(méi)有在全國(guó)實(shí)施，只是在京師地區(qū)維持了死刑的一復(fù)奏制度。究其原因 ，有學(xué)者認(rèn)為有方面：一是宋代的案件積壓情況嚴(yán)重；二是宋的統(tǒng)治者已經(jīng)擴(kuò)大了對(duì)疑慮可憫案的奏裁范圍，將應(yīng)該寬貸的死刑案在奏裁時(shí)加以解決，而對(duì)于證據(jù)確鑿的死刑案則沒(méi)有必要向中央復(fù)奏。因此認(rèn)為宋代的統(tǒng)治者縮短死刑復(fù)奏的程序減緩了刑獄淹滯的壓力，是宋代統(tǒng)治者適應(yīng)歷史發(fā)展趨勢(shì)而采取的變通措施。 對(duì)此筆者認(rèn)為將案件積壓作為減少死刑復(fù)奏的原因不能自圓其說(shuō)，宋代的案件較唐代而言多是事實(shí) ，但是將作為刑罰制裁中最嚴(yán)厲的措施的死刑放寬其執(zhí)行限制在一定程度上也是案件增多的引發(fā)原因之一。

結(jié)束語(yǔ)

對(duì)我國(guó)古代訴訟制度的研究，一方面可以了解我國(guó)訴訟制度的發(fā)展與變化，另外我們不可以忽略的是古代的某些做法讀我們今天的司法改革仍然具有一定的參考甚至是借鑒意義。相對(duì)于我國(guó)理論界對(duì)唐代法律制度的關(guān)注來(lái)說(shuō)，宋代的法律制度及其價(jià)值被理論界在一定程度上輕視了。當(dāng)然對(duì)古代制度的考察除了需要有一定的法律常識(shí)外還需要對(duì)古代的相關(guān)資料有一定程度的占有甚至是吸收，對(duì)于這一點(diǎn)，我自認(rèn)不足，所以本文的相關(guān)資料大多是一些二手資料，在資料的真實(shí)性上似乎有一定的問(wèn)題。不過(guò)本文盡量在收集的資料上詳盡的概括宋代的刑事訴訟制度，并在諸如強(qiáng)制措施等方面提出了自己的看法。

還有一點(diǎn)需要說(shuō)明的是，本文的基本框架是建立在現(xiàn)代刑事訴訟制度的基礎(chǔ)上的，這樣的考慮主要是從現(xiàn)代的學(xué)者研究以及與現(xiàn)代制度比較的有利性的角度出發(fā)的，至于這樣的構(gòu)建是否適合當(dāng)時(shí)的具體情況還是一個(gè)值得研究的問(wèn)題，也是本文沒(méi)有加以敘述留待以后解決的問(wèn)題之一。

宋代刑事訴訟制度考

第19篇 我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考三演講范文

----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)

四川成都精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。

不論人們對(duì)當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見(jiàn)，并對(duì)這些問(wèn)題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問(wèn)、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，它是在我國(guó)制定民法典侵權(quán)行為法的過(guò)程中出臺(tái)，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會(huì)各界的關(guān)注與重視，這天無(wú)疑是我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度發(fā)展的一個(gè)具有重要意義日子。

本文著重討論法釋[2003]20號(hào)司法解釋的正面的主要特點(diǎn)。

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一、解決了人身?yè)p害賠償?shù)幕痉椒ê鸵?guī)則，補(bǔ)充了侵權(quán)責(zé)任立法的部分空白

1、擴(kuò)充了《民法通則》第130條的共同侵權(quán)責(zé)任理論，填補(bǔ)了共同危險(xiǎn)行為。

2、違反未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，創(chuàng)立了補(bǔ)充責(zé)任。

3、明確了教育機(jī)構(gòu)對(duì)學(xué)生傷害事故為違反法定義務(wù)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而不具有監(jiān)護(hù)義務(wù)責(zé)任。教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》本身只是一個(gè)規(guī)章，在民事?lián)p害賠償糾紛案件中本不能適用，而今司法解釋對(duì)教育機(jī)構(gòu)責(zé)任性質(zhì)作了界定，實(shí)質(zhì)是將有關(guān)學(xué)生傷害事故進(jìn)行了規(guī)范化，具有直接的審判實(shí)踐性與可操作性。

4、明確規(guī)定了法人或其他組織責(zé)任、雇主責(zé)任、定作人指示過(guò)失責(zé)任、義務(wù)幫工的損害賠償責(zé)任、物件致人損害責(zé)任、制止侵權(quán)的補(bǔ)償責(zé)任等。

5、工傷事故責(zé)任。明確了在發(fā)生工傷事故后，請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)告知按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。并不能再通過(guò)民事訴訟獲得雙重賠償，實(shí)際上是將工傷排除到一般民事?lián)p害賠償之外，以社會(huì)保障系統(tǒng)或未參保企業(yè)、單位來(lái)承擔(dān)賠償，這樣作法對(duì)勞動(dòng)者十分有利。另外，因第三人的侵權(quán)行為造成的，第三人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、理論與初實(shí)踐相結(jié)合，推動(dòng)了侵權(quán)行為理論研究和發(fā)展

1、共同危險(xiǎn)行為的理論：《民法通則》只規(guī)定了共同侵權(quán)行為，而沒(méi)有關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定，對(duì)于實(shí)踐中的共同危險(xiǎn)行為無(wú)法確定侵權(quán)責(zé)任。司法實(shí)踐中首先采納了部分學(xué)者的意見(jiàn)，依據(jù)共同危險(xiǎn)行為規(guī)則，解決了審判實(shí)際上的具體需要。

2、定作人指示過(guò)失責(zé)任的理論：司法解釋充分考慮到審判實(shí)踐的需要，如在家庭裝修中，如果一個(gè)工人在噴刷屋頂時(shí)從木梯上摔下受傷，是房主（定作人）承擔(dān)責(zé)任，還是由裝修公司（承攬人）承擔(dān)責(zé)任呢。司法解釋接受了定作人指示過(guò)失責(zé)任學(xué)說(shuō)和規(guī)則，并對(duì)定作人指示的范圍也作了一些擴(kuò)充。

3、物件致害責(zé)任的理論：對(duì)此，理論上長(zhǎng)期有不同見(jiàn)解，即是采用普通的民事賠償責(zé)任，還是屬于國(guó)家賠償責(zé)任，但在實(shí)際審判實(shí)踐毫不猶豫的采用了前者，也就是讓民間賠償，而不由國(guó)家賠償，這點(diǎn)實(shí)質(zhì)上有失公正。司法解釋貫徹了這種觀點(diǎn)，這也反映出我國(guó)司法解釋弱點(diǎn)以及對(duì)于審判實(shí)務(wù)的依賴(lài)。

4、未盡安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任的理論。對(duì)于社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)，各國(guó)立法上或案例上很早就也成為普通、普遍的規(guī)則，而我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)也進(jìn)行經(jīng)過(guò)多次理論宣傳，但始終沒(méi)有采用，司法解釋對(duì)安全保障義務(wù)的范圍和違反義務(wù)時(shí)的責(zé)任界限進(jìn)行了界定。

從上可以看出：法釋[2003]20號(hào)司法解釋具有較強(qiáng)的理論性，這點(diǎn)應(yīng)在實(shí)踐中特別加以注意與重視。

三、統(tǒng)一了全國(guó)法院對(duì)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)司法保護(hù)的規(guī)則和方法

法釋[2003]20號(hào)司法解釋在前面的《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》的基礎(chǔ)上，將內(nèi)容不統(tǒng)一、法律之間的沖突、法律之間不同要求的具體規(guī)則和方法等方面進(jìn)行了集中與綜合，基本上統(tǒng)一了，至少對(duì)理論上、實(shí)踐中一致的方面進(jìn)行劃一，使其成為一個(gè)統(tǒng)一的、普遍適用的司法解釋。

四、對(duì)今后完善人身?yè)p害賠償法律制度、制定我國(guó)民法典起到了嘗試與借鑒的作用。

社會(huì)公眾各界，對(duì)于司法解釋的“造法”總有意見(jiàn)，從理論上講，社會(huì)對(duì)司法解釋的這一意見(jiàn)是正確的。而形成這種以司法解釋替代法律先行的做法，不在最高人民法院，而在于上層的、政府的需要，以及立法機(jī)關(guān)最終的態(tài)度。就民法典的起草制訂而言，到底是先出單行法，還是出法典一步到位，從立法結(jié)果來(lái)看，不論那種方式，從立法角度上對(duì)于要求通過(guò)制定法律來(lái)實(shí)施人身?yè)p害賠償完全是一種奢望。因此還是只能先出臺(tái)司法解釋進(jìn)行試行與實(shí)踐檢驗(yàn)，我國(guó)立法的現(xiàn)狀決定了，司法解釋負(fù)有“趟路”“試反映”的使命，這樣就可能為今后制定完善法律提供了借鑒。

對(duì)于這一特點(diǎn)，本身是從正面去加以觀察的。但事物本質(zhì)決定了它存在著兩面性。一旦司法解釋的適用形成了審判實(shí)踐中廣大法官們的習(xí)慣或認(rèn)知成見(jiàn)，就必然存在很大實(shí)踐慣性，即使是存在問(wèn)題的解釋也完全可能以“實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”被吸入法律之中，“當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐已經(jīng)形成或正在萌芽以展的各種非正式制度是更重要的本土資源”，希望立法者們能夠充分意識(shí)到這一點(diǎn)。

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)

第20篇 中國(guó)古代刑訊制度研究演講范文

李金強(qiáng)

劉 濤

內(nèi)容提要：

刑訊，發(fā)諸西周，幾經(jīng)變革，終乎清末變法，存續(xù)幾千年，成為中華法系一大特征；其存在有其合理性和歷史歷史客觀性，但其主流的消極性卻一直影響著后世的司法制度，包括我們當(dāng)今的司法觀念。

刑訊作為中國(guó)古代斷獄的一種手段，因其產(chǎn)生甚早，流傳久遠(yuǎn)，而為中國(guó)法制史研究者所關(guān)注。然而見(jiàn)仁見(jiàn)智，莫衷一是。筆者意欲從刑訊制度的產(chǎn)生及其沿革入手，進(jìn)而探尋刑訊制度產(chǎn)生的原因及其在歷史上的作用，以期對(duì)該制度有一個(gè)較為清晰的認(rèn)識(shí)。

“刑訊者，訊問(wèn)獄囚以刑求之之謂?！币簿褪钦f(shuō)，刑訊是借用行刑的方法來(lái)審問(wèn)人犯，從而查明案件真相的一種司法手段。但這種說(shuō)法也有不確之處，因?yàn)樵谥袊?guó)古代刑訊的對(duì)象不僅限于“獄囚”，同時(shí)也可適應(yīng)于“告人”。依《唐律》，被告受訊而被拷，拷限滿(mǎn)而不首者，則反拷“告人”，即準(zhǔn)前人（被告）拷仗數(shù)，反拷“告人”。刑訊最早見(jiàn)諸文字是《禮記·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止獄訟?！边@里的“掠”就是指刑訊。因此，“從《禮記》記載的內(nèi)容來(lái)看，西周是已有刑訊還是較為可信的。”在秦代，近年出土的《秦律·治獄律》＜一＞審理案件“毋治掠為上，治掠為下?！保级尽坝崻z必先盡其言，毋庸輒詰。其辭盡，及以詰者詰之，復(fù)詰之?！薄案圆环币缆伞爸温印??？梢?jiàn)秦代訓(xùn)囚用刑。另?yè)?jù)《史記·李斯傳》說(shuō)李斯被“榜掠千余”，《廣雅》篇說(shuō)“榜，擊也?！薄渡n頡篇》注說(shuō)“掠，問(wèn)也?！边@是秦代已有刑訊的又一證據(jù)。至于漢代，夏侯嬰與高祖善，因戲傷嬰，嬰自告情，謂未受傷，告者不服，移獄，嬰以此坐笞掠數(shù)百?！庇?，漢宣帝即位，路溫舒上書(shū)肯陳尚德緩刑，在他談及當(dāng)時(shí)獄吏所施行的拷問(wèn)時(shí)曾說(shuō)：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾詞以視之?！笨梢?jiàn)刑訊拷問(wèn)在漢代已較為普遍?？墒俏覀兛疾焐鲜霾牧蟻?lái)源，可以發(fā)現(xiàn)，除李孚甲在其《中國(guó)法制史及引論》中提及《秦律·治獄律》一材料外，其余材料皆出自史傳，因此學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，刑訊作為一種制度而著之于律令，始于南北朝時(shí)期?！熬托逃嵵贫?，秦漢刑訊不見(jiàn)于律令，或?yàn)榉ü僖环N淫威，如秦之“榜掠”是也；或默認(rèn)之事實(shí)?！?，至于漢景帝捶令之設(shè)，原為笞罪之刑具，非為拷問(wèn)之設(shè)，吏濫用之，非本意也，南北朝以刑訊著之律令?！薄拔┬逃嵵诼闪?，則始于南朝梁之所立之測(cè)罰，陳承之?！彼^“測(cè)罰”即“凡系獄者，不即答款，應(yīng)加測(cè)罰……應(yīng)測(cè)罰者，先參議牒?jiǎn)?，然后科行，斷食三日，?tīng)家人進(jìn)粥二升?！?/p>

自梁以后，刑訊正式為律所規(guī)定，開(kāi)始了刑訊制度化的歷史?！氨蔽瑚肚粝抻谡任迨瑲v北齊、北周至隋，各有其刑訊之制。”在此期間，各朝刑訊之制雖有不同，但總的趨勢(shì)是日漸嚴(yán)酷。延至唐代，中國(guó)封建法制的各種制度臻于完備?！短坡伞肥紫纫?guī)定了刑訊適用的前提：“先備五聽(tīng)，又驗(yàn)諸證言，事?tīng)钜伤?，猶不首實(shí)者，然后拷掠”?！短坡墒枇x·斷獄》“訊囚察辭”條規(guī)定了刑訊立案的程序，“立案見(jiàn)在長(zhǎng)官同判，然后拷訊。若充使推勘及無(wú)官同判者，得自別拷。”由此條可見(jiàn)，在一般情況下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在長(zhǎng)官共同審訊。關(guān)于刑訊的實(shí)施和禁止，在《唐律疏義》“拷囚不得過(guò)三度”條中也有規(guī)定：“諸拷囚不得過(guò)三度，總數(shù)不得過(guò)二百，杖罪以下不得過(guò)所犯之?dāng)?shù)?！薄皼Q罰不如法”條規(guī)定：“決杖者，背、腿、臀分受。須數(shù)等，拷訊者亦同?！标P(guān)于刑訊的禁止主要體現(xiàn)在“議清減老少疾不合拷訊”條，該條主要規(guī)定了禁止刑訊的特殊對(duì)象，即享有議、清和減等特權(quán)的人員，70歲以上的老人和15歲以下的孩子，身體殘疾者等。唐代雖然對(duì)刑訊制度作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，但由于中國(guó)古代斷獄過(guò)分依仗口供，一些官吏為案件速?zèng)Q或?yàn)樨澢筚V賂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑訊囚之事也是司空見(jiàn)慣。據(jù)史記載，高宗時(shí)官吏以殘酷為能。以致于將人犯不卸枷鎖打死也不受追究。武則天登基以后，任用來(lái)俊臣等酷吏掌典大獄，不問(wèn)案情輕重，動(dòng)輒對(duì)人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤為甚者，酷吏竟將人犯盛于甕中，周?chē)芑鹂局?。兩宋之時(shí)，刑訊制度寬猛不一，宋太祖時(shí)，對(duì)刑訊的使用作了較為嚴(yán)格的規(guī)定。“今諸州獲盜，非狀驗(yàn)明白，未得治掠，其當(dāng)訊者案具白長(zhǎng)吏，得判及訊之，凡有司擅掠者，論為私罪。”但是到了南宋法紀(jì)松馳，刑訊之制又趨于嚴(yán)酷。元代規(guī)定，除非對(duì)強(qiáng)盜，不得施以酷刑。對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪，如果需要加以刑訊，必須有長(zhǎng)貳僚佐會(huì)議立案，并且元代規(guī)定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，嚴(yán)格規(guī)定法官拷問(wèn)人犯的責(zé)任。嘉靖年間，規(guī)定對(duì)于殺人、盜竊、搶奪等嚴(yán)重犯罪而故意不招的，用嚴(yán)刑拷訊，其余的犯罪則使用鞭、撲等一般刑訊。明襲唐律，清又襲明，歷朝嚴(yán)審刑官濫用刑訊之禁?？滴鯐r(shí)禁止大鐐、短夾棍、大枷的使用。滿(mǎn)清末季，西風(fēng)東漸，外迫于西方列強(qiáng)之勢(shì)，內(nèi)困于積貧積弱之弊，清末變法修律，1908年擬定《大清現(xiàn)行刑律》，1909年奏進(jìn)，1910年頒布施行，這在中國(guó)法制史上才第一次明令廢止了刑訊的使用。

歷時(shí)幾千載，歷朝十?dāng)?shù)代，發(fā)諸西周而終乎清末變法的刑訊制度，在中國(guó)法制史上雖時(shí)有存廢之爭(zhēng)，但還是存續(xù)了幾千年，并成為中華法系的一大特征，這不能不使我們對(duì)該制度生成和存在的原因進(jìn)行追問(wèn)，刑訊制度產(chǎn)生和存在的原因究竟是什么？筆者認(rèn)為原因大致有二：

第一，中國(guó)古代刑訊制度的思想基礎(chǔ)是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不僅要求法官?lài)?yán)格司法，不可違法用刑，造成濫刑，還要求被審訊人自己承認(rèn)有罪或相關(guān)的犯罪事實(shí)，做到心服，把客觀的犯罪行為與被審訊人的主觀認(rèn)罪態(tài)度結(jié)合在一起。早在儒家的經(jīng)典《周禮》中已有論述，而且還把它作為一種對(duì)司法官的要求。《周禮、秋官》載：小司寇“以五刑聽(tīng)萬(wàn)民之獄訟，附于刑，用情訊之，至于旬及弊之。”這里的“用情訊之”就是要被審訊人心服。對(duì)此后人作了說(shuō)明論述，賈公彥認(rèn)為：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉濫，故用情訊之，使之真實(shí)?！鼻鹂≌f(shuō)：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又從而情以訊之……其謹(jǐn)之又謹(jǐn)如此，此先王之世，天下所以無(wú)冤民也歟？”可見(jiàn)“用情訊之是為了做到心服，而心服及至于“無(wú)冤”，這是中國(guó)儒家“慎刑”思想中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，因此“斷罪必取輸口供”也就成為中國(guó)古代司法審判的一條原則。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的證據(jù)，沒(méi)有口供就不能對(duì)被告人定罪。

古代的口供同現(xiàn)代意義上的被告人陳述有所不同?，F(xiàn)代意義上的被告人陳述除包含口供外，還包括被告人對(duì)被指控內(nèi)容的辯解，而古代的口供則專(zhuān)指被告人對(duì)指控事實(shí)的辨認(rèn)，因而口供又被指稱(chēng)為“首實(shí)”?？诠┲栽谖覈?guó)古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一點(diǎn)外，筆者認(rèn)為尚有以下幾個(gè)方面的原因。一是口供是被告人對(duì)所犯事實(shí)的交代，由于司法官存在著這樣一個(gè)先入之見(jiàn)，即他們相信沒(méi)有一個(gè)無(wú)罪的人會(huì)自誣有罪，因此他們認(rèn)為口供本身的證明力比其他證據(jù)強(qiáng)。二是中國(guó)古代地方上司法行政不分，行政官員兼理司法事務(wù)，這就導(dǎo)致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又導(dǎo)致了在刑事訴訟中司法官員傾向于對(duì)被告進(jìn)行有罪推定，一起案件發(fā)生后，司法官員只有盡快收集到充分證據(jù)，證明被告人有罪，才能結(jié)案，而法律給予他們的辦案期限又非常有限（如唐律規(guī)定辦理徒以上的案件須30日內(nèi)審結(jié)），司法官員很難有足夠的時(shí)間與精力去重新收集各種相關(guān)證據(jù)，為按時(shí)結(jié)案，只好求助于被告人的供認(rèn)?？梢哉f(shuō)“司法力量薄弱導(dǎo)致有罪推定，再導(dǎo)致片面追求被告口供，這正是中國(guó)古代大部分刑事案件辦案要過(guò)程的寫(xiě)照?！?/p>

第二，神明裁判在中國(guó)曇花一現(xiàn)，在古代科技不發(fā)達(dá)、刑偵技術(shù)落后的情況下，刑訊成為無(wú)奈的選擇。神明裁判制度，亦稱(chēng)神示證據(jù)制度，它是人類(lèi)社會(huì)早期司法活動(dòng)中經(jīng)常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低級(jí)文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會(huì)，關(guān)于法律事項(xiàng)有爭(zhēng)議時(shí)，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不僅衷心服從，且恐背之而受罰；在強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)不完備之原始時(shí)代，此為確保裁判之效力最適切的方法。”中國(guó)古代社會(huì)早期，神明裁判的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)普遍存在。夏商時(shí)代，神權(quán)法思想盛行，統(tǒng)治者每遇大事，都會(huì)通過(guò)特定手段去獲取神的旨意。有史可考的商代司法審判中，便不乏這樣的記載。根據(jù)這些記載，司法官員獲得神諭的主要方式有占卜、水、火考驗(yàn)等。卜辭中“茲人井（刑）不？”就是卜問(wèn)對(duì)于一個(gè)既不能肯定其有罪，也不能肯定其無(wú)罪的人，施以刑罰。西周時(shí)期，神明裁判的色彩越來(lái)越淡，司法官在審理疑難案件時(shí)一般會(huì)令雙方當(dāng)事人進(jìn)行宣誓。到了春秋時(shí)期，司法過(guò)程中的神明裁判已大為減少。舊中國(guó)以后，在正式的司法程序中神明裁判已無(wú)地位，除了偶爾被用來(lái)誘供之外，單純神明裁判的結(jié)果本身不允許作為定案的依據(jù)。與西方社會(huì)相比，中國(guó)古代正式司法活動(dòng)中排斥神明裁判的年代要早的多。歐洲以決斗為主的神明裁判方式，在法國(guó)從公元501年開(kāi)始一直持續(xù)了1000多年；英國(guó)從1066年到1819年決斗一直是正式的司法程序之一。中國(guó)的神明裁判之所以曇花一現(xiàn)，根源在于中國(guó)的傳統(tǒng)文化。中國(guó)傳統(tǒng)的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神進(jìn)行司法活動(dòng)，這樣，神明裁判的過(guò)早隱退也就順理成章了。神明裁判過(guò)早隱退，而作為司法審判，特別是刑事審判手段的刑偵技術(shù)又沒(méi)有發(fā)展，這勢(shì)必造成刑事審判過(guò)程中證據(jù)的收集和質(zhì)印的空白。如此，中國(guó)古代司法活動(dòng)通過(guò)拷掠來(lái)逼取口供的刑訊制度的出現(xiàn)并且大行其道也就不難理解了。

刑訊制度作為中國(guó)古代法制的一個(gè)重要組成部分，作為歷史的存在，是不容否認(rèn)的事實(shí)。對(duì)歷史的反思有助于我們認(rèn)識(shí)過(guò)去，更有益于我們把握未來(lái)。當(dāng)我們今天再對(duì)刑訊這一塵封日久的制度做些檢省的話，我們?cè)搶?duì)它置措何辭呢？下面筆者將針對(duì)個(gè)別學(xué)者的觀點(diǎn)，闡說(shuō)一下自己的看法。

中國(guó)古代刑訊制度的主流難說(shuō)是積極的。中國(guó)古代刑訊制度是積極的，還是消極的，有的學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為是積極的。筆者對(duì)這種觀點(diǎn)不敢茍同。該論者為佐證自己的觀點(diǎn)，從三個(gè)方面進(jìn)行了論證。＜一＞“中國(guó)古代司法官的審判水平參差不齊，‘嚴(yán)明者’為數(shù)不多，不用刑訊不足以幫助他們及時(shí)結(jié)案?！保级尽爸袊?guó)古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供。”＜三＞“中國(guó)古代的刑偵技術(shù)有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)?！?/p>

難道事實(shí)真是這樣嗎？我們不妨借用以上三個(gè)角度做一番重新審視。首先，中國(guó)古代司法官的審判水平參差不齊，這是事實(shí)；“嚴(yán)明者”為數(shù)不多，也可能是事實(shí)。但由此并不能必然推導(dǎo)出中國(guó)古代的刑訊制度的主流具有積極性！人有智愚，這是自然的鐵律，非獨(dú)司法官如此，其他職業(yè)的從業(yè)者也是如此；非獨(dú)古代如此，現(xiàn)代也如此；非獨(dú)中國(guó)如此，外國(guó)亦是如此。有關(guān)資料表明：“目前中國(guó)基層法官隊(duì)伍大致有下面三個(gè)一是正規(guī)院校來(lái)的學(xué)法律，或非法律的畢業(yè)生……這類(lèi)人數(shù)都不到10%；二是從當(dāng)?shù)卣锌蓟蛘渌块T(mén)調(diào)入法院的，這類(lèi)人數(shù)約有30%；其它則是復(fù)轉(zhuǎn)軍人，大約超過(guò)50%?！痹谌绱藦?fù)雜的法官構(gòu)成人員中，我們又怎能輕易斷言中國(guó)今天的司法官會(huì)比中國(guó)古代的更水平齊一？我想即使“刑訊積極論者”也不會(huì)贊同面對(duì)今天的現(xiàn)狀我們要重新招回刑訊之魂吧？所以我認(rèn)為用中國(guó)古代司法官水平參差不齊，“嚴(yán)明者”不多，不用刑訊不足以幫助他們及時(shí)結(jié)案來(lái)佐證刑訊的積極性是站不住腳的。

其次，“積極論者”用以支撐其觀點(diǎn)的又一根據(jù)是“中國(guó)古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供?！痹诖斯们也徽f(shuō)論者的這一說(shuō)法有無(wú)統(tǒng)計(jì)學(xué)上的依據(jù)，單就“刁民”一詞不應(yīng)屬于嚴(yán)格的學(xué)術(shù)語(yǔ)匯的范疇。“貧困”、“受教育的人數(shù)不多”就勢(shì)必造就“刁民”嗎？你怎么去證明“知書(shū)答理”之士就一定是淳樸敦厚之人？不能證偽的命題，其本身極有可能就是一個(gè)偽命題。

再次，論者還說(shuō)“中國(guó)古代的刑事偵查技術(shù)有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據(jù)就難以發(fā)現(xiàn)?！毙虃杉夹g(shù)的不發(fā)達(dá)可能是刑訊制度產(chǎn)生的誘因之一，但是卻不能以此作為論證中國(guó)古代刑訊制度主流合理性的依據(jù)。說(shuō)中國(guó)古代的刑事偵查技術(shù)手段有限是對(duì)的，但這只是與現(xiàn)代發(fā)達(dá)的刑偵技術(shù)縱向相比，橫向比較結(jié)果又如何呢？試問(wèn)宋代一部凝聚中國(guó)古代刑偵技術(shù)智慧精華的《洗冤錄》在當(dāng)時(shí)世界又有誰(shuí)可與之比肩？

一種制度的歷史存在必然有其一定的合理性，但是我們也不能盲目地對(duì)之高唱贊歌。正如刑訊制度，筆者認(rèn)為，從歷史的角度觀察，它非但在主流上不是積極的，同時(shí)他還為后世的司法活動(dòng)留下了禍患。清末變法修律明令廢止刑訊距今近有一個(gè)世紀(jì)了，但是今天我們?nèi)阅軙r(shí)時(shí)目睹為逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的慘劇，難道你能說(shuō)這不是中國(guó)古代刑訊制度的流弊嗎？

注：作者劉濤，工作單位：山東大學(xué)威海分校法律系；作者李金強(qiáng)，工作單位:山東省膠州市人民法院。

中國(guó)古代刑訊制度研究