第1篇 電子合同要約和要約邀請
電子合同 要約 和要約邀請
要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。
要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：
1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。
2、要約必須具有訂立合同的意圖。
3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。
4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。
5、要約必須送達(dá)受要約人。
要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請?在該問題上學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約邀請，他們認(rèn)為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。
要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān) 違約責(zé)任 。我國《 民法典 》第四百七十六條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時對方計算機(jī)幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點(diǎn)觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)《民法典》第四百七十四條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間?！?/p>
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第2篇 其它貿(mào)易合同:要約邀請經(jīng)濟(jì)分析
合同法
要約邀請;經(jīng)濟(jì)分析
20xx年
不可否認(rèn)，一定意義上法律是一種規(guī)范，至少一些法條或法典、司法解釋都是規(guī)范，作為一種規(guī)則來指導(dǎo)人們的行為方式調(diào)整人們的心理預(yù)期。但僅僅靠這些規(guī)范能不能解決現(xiàn)實(shí)中的問題呢很難說，有的可以很好的解決，例如一些普通的行為，如明顯的合同違約了，然后可以按照合同法的規(guī)定來規(guī)范，但是還有很多問題是很難來僅僅用規(guī)范來解決的，還必須結(jié)合現(xiàn)實(shí)的事實(shí)分析認(rèn)定來解決，這就十分不容易的。 美國法學(xué)家霍姆斯曾言“法律是對法官遭遇一系列事實(shí)時將如何行為的一種預(yù)測”(1)，這種對于法律的表述擺脫了僵化的形式主義，更加具有實(shí)用主義的性質(zhì)，但是它除了對現(xiàn)實(shí)結(jié)果進(jìn)行了肯定外就很難再提供給我們什么有用的分析方式了。有時候語言和數(shù)學(xué)符號一樣，特別是專業(yè)化的法律術(shù)語，是對現(xiàn)實(shí)抽象和理想描述的結(jié)合，可以用來表達(dá)問題但是卻難以成為解決問題的方法，在現(xiàn)實(shí)要解決問題最終還是要依靠對事實(shí)的精確把握與考量。
但是，法律最終還是要依賴規(guī)范，否則法律變失去了存在的意義，而評判就完全成了事實(shí)與事實(shí)之間的爭論，所以如何衡量規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，如何最有效的制定規(guī)范就成了一個十分重要的法學(xué)問題。文章試圖通過對《中華人民共和國合同法》中要約邀請責(zé)任的問題的分析來揭示和探討法學(xué)規(guī)范的一個形成標(biāo)準(zhǔn)，同時提出對于這個具體問題的個人觀點(diǎn)。
《合同法》調(diào)整的是明顯的私法領(lǐng)域，調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，它的方法實(shí)際上就是把平等主體之間的一些具體事情依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)驗(yàn)化、抽象化，然后用概念、判斷和推理來規(guī)范這些被納入法律的具體的生活。是否是把所有的平等主體之間的問題都放入這種法律的私法調(diào)整范圍之中呢不是，當(dāng)然也是不可能的，法律的調(diào)整也是有限度的，(2)或者說是有要求和標(biāo)準(zhǔn)的?！逗贤ā芬?guī)定了合同的訂立、生效、變更等，把一些有關(guān)于達(dá)成合意的行為都作了規(guī)定，如要約 合同的形式 等等，但是對于主體的身份問題，如是本科生還是研究生卻沒有做出規(guī)定，對于你的行為是白天做出還是晚上做出也沒有要求，還有其它的一些可能你認(rèn)為是很重要的如簽訂合同時在場的人數(shù)規(guī)定或者對方的財產(chǎn)狀況等，這些東西合同法統(tǒng)統(tǒng)沒有要求，沒有具體的規(guī)范來約束人們的行為和心理;同時，就算是合同法上已經(jīng)有的一些規(guī)范如，要約邀請雖然有規(guī)定但是如果這種行為對他人造成損害是否可以要求在合同法上承擔(dān)責(zé)任呢還有，格式合同雖然也有規(guī)定但是現(xiàn)實(shí)中的一些貨物銷售合同也是標(biāo)準(zhǔn)的已經(jīng)制定好了去讓人填空選擇的卻很難認(rèn)定到底在多大的程度上能算是這種合同，這些規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中的應(yīng)用也是模糊不清的。
我們拿出一個例子，一個公司打算進(jìn)行投資開發(fā)，僅僅有了一個意圖，同時一個地方政府也知道了這一情況，向公司發(fā)出一個要約，為了吸引投資就開始單方面的在進(jìn)行一些準(zhǔn)備活動，如拆遷或修路等等，但最后那個公司卻沒有最終在此地投資，如果當(dāng)?shù)卣疀]有損失那沒關(guān)系，但是如果有了損失，那么公司是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任呢
首先我們來看這個公司的行為是否是要約邀請行為，從要約邀請的規(guī)定來看，《合同法》第15條規(guī)定“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！比缓螅恍╆P(guān)于《合同法》的著作也對要約邀請進(jìn)行了定義，如唐德華主編的《合同法及司法解釋理解與適用》中“要約邀請是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示，其本身不具有任何法律效力”(3)，我們結(jié)合現(xiàn)實(shí)的案例和理論可以看出，本案例中公司的行為是屬于要約邀請的，它希望當(dāng)?shù)卣蛩l(fā)出要約來判斷考慮自己是否做出，盡管最后它沒有做出。我們現(xiàn)在要考慮的是當(dāng)事人是否應(yīng)該對這個要約邀請中的后果負(fù)責(zé)呢也就是說合同法到底有意在此去規(guī)范要約邀請所產(chǎn)生的責(zé)任
我們先看對要約這一行為的規(guī)定，《合同法》第14條規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示約束?！睆拇丝梢?，要約是有法律效力的，是受到約束的，是可以產(chǎn)生法律的責(zé)任的，關(guān)于要約的法律約束力可在合同法《合同法》規(guī)定中看到，這里我們看到了作為法律規(guī)范的一種形式，就是對要約的規(guī)定，對于它的發(fā)出，生效，失效及其違反的責(zé)任問題都有比較準(zhǔn)確的規(guī)定。再回過頭來看要約邀請問題，法律對它提及了概念，但是沒有對這一行為再次給予比較詳細(xì)的規(guī)定，沒有象規(guī)定要約一樣來規(guī)定它的發(fā)出、生效、失效及其違反的責(zé)任，所以當(dāng)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)在要約邀請中有不當(dāng)之處給對方造成損失時如何去認(rèn)定它的責(zé)任的問題呢到底合同法調(diào)整要約邀請的責(zé)任嗎
筆者認(rèn)為沒有責(zé)任(這里責(zé)任指合同法上的責(zé)任)，下面將要敘述幾個理由，同時涉及到法律的理論問題的剖析。
首先，從現(xiàn)實(shí)的立法意象和經(jīng)濟(jì)利益上來分析。
私法中的一些價值的判斷都是在兩難中進(jìn)行的，對于交易的安全和交易效率往往也會構(gòu)成一對矛盾，在1999年的《合同法》中，立法者在交易的穩(wěn)定與交易的效率之間更加傾向于交易的效率，這也是它一個重要的特點(diǎn)，它從一些制度的確定上來促進(jìn)社會交易的進(jìn)行和達(dá)成，例如對于效力待定合同的追認(rèn)更加完善，對于無效合同的認(rèn)定更加小心等等(4)。 同時，一般條件下私下公平自主的交易是會增進(jìn)雙方的利益的，自由平等交易的達(dá)成對社會整體來講也是有利的，這也是亞當(dāng).斯密《國富論》中所講的一個經(jīng)濟(jì)學(xué)道理;而法律上不同規(guī)范的調(diào)整可以給人以心理的不同預(yù)期進(jìn)而產(chǎn)生不同的經(jīng)濟(jì)效果，法律制定的越嚴(yán)格，責(zé)任的規(guī)定越多，當(dāng)事人相對的法律責(zé)任風(fēng)險就會越大，越容易陷入法律事務(wù)的糾紛當(dāng)中，進(jìn)而當(dāng)事人活動積極性就越低。
對于要約邀請是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任這個問題我們可以認(rèn)為，如果推定它在合同法上應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的話，那么我們可以比照要約的約束力來認(rèn)定，如果要約邀請中對方產(chǎn)生了損失我們要求要約邀請人來承擔(dān)一些責(zé)任，那么勢必會影響到在現(xiàn)實(shí)生活中要約邀請人對發(fā)出要約邀請這一信息的判斷，在某種中立的環(huán)境之下為抵制要約邀請責(zé)任的風(fēng)險就會使他不想發(fā)出交易的信息，不利于交易的達(dá)成;相反，如果我們對于要約邀請的責(zé)任持否定的態(tài)度，我們把它視為一種合同法律所不加以規(guī)范的責(zé)任的話，那么在中立的環(huán)境之下，要約邀請當(dāng)事人就會對這一責(zé)任風(fēng)險進(jìn)行調(diào)整降低，進(jìn)而會促進(jìn)他對于交易信號發(fā)出的頻率，對于整個社會來講交易的機(jī)會就會大大的增加，交易實(shí)現(xiàn)的數(shù)量也會增加。 因此，從法律責(zé)任風(fēng)險與交易數(shù)量的相關(guān)分析上看，要約邀請作為一種事實(shí)行為存在而不必產(chǎn)生法律效力對促進(jìn)交易是有所幫助的。這也是為什么法制環(huán)境相對寬松對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也是有刺激作用的一個解釋，也是通過法律的經(jīng)濟(jì)分析所能得出的一個結(jié)論。
其次，我們還可以從法律規(guī)范的形式和方法上來分析。事實(shí)是連續(xù)的，是一個行動接著一個行動的，同時這些行動或意思表示在現(xiàn)實(shí)中是不可分的連接在一起的，比如現(xiàn)實(shí)中的一個合同的締結(jié)過程，甲方有一個意向，而恰好乙方也有這方面的意向，同時雙方互相進(jìn)行進(jìn)一步磋商，誰是要約者誰是者其間很難分的一清二楚，直到最后合同的協(xié)議達(dá)成，回過頭來看什么時間算是合同的起點(diǎn)呢 哪一方或者哪一條信息是要約或要約邀請呢雖然的確不好區(qū)分但是到了法律的規(guī)定中就必須要有明確的表述去區(qū)分，去分清楚法律調(diào)整關(guān)系的和法律所不調(diào)整的關(guān)系，因?yàn)榉墒遣辉试S摸棱兩可的，這就面臨了一個事實(shí)與規(guī)范之間的矛盾問題， 而法律必須在這兩者之間做出抉擇，就必須用規(guī)則去規(guī)定一個法律調(diào)整的臨界點(diǎn)，臨界點(diǎn)以外不涉及到該法律調(diào)整，以內(nèi)則予以調(diào)整。而要約邀請與要約則是合同法中的相臨的或相互接近的行為，如何選擇調(diào)整范圍呢是到要約為止還是到要約邀請為止，或是還有更寬泛的調(diào)整范圍 這樣思考下去很難有一個止境的，就象一個多米諾骨牌似的，必須要有一個沒有倒下的來劃清界限。
《合同法》選擇的是調(diào)整到要約為止，把要約作為合同的開始，而把要約邀請僅僅作為一個事實(shí)行為這是可取的。首先，如上文分析的原因，從經(jīng)濟(jì)上來看，否定要約邀請責(zé)任是利于交易的增加的，而對交易的穩(wěn)定的影響不會很大。其次，建立在我們對要約與要約邀請行為和為它們規(guī)定的概念的分析上，合同法對這兩個概念的設(shè)計體現(xiàn)了它對兩種行為規(guī)范的不同，按照《合同法》第十四條，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示約束。按照有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)要約與要約邀請大概有三個區(qū)別，首先，要約是法律行為產(chǎn)生法律效果，而要約邀請是事實(shí)行為并不產(chǎn)生法律效果;其次，要約生效產(chǎn)生約束力而要約邀請并不產(chǎn)生約束力;第三，要約內(nèi)容確定，作為合同一部分，而要約邀請并不具有上述特點(diǎn)，而僅僅是發(fā)出一種關(guān)于締約的信息而已。(5)筆者分析認(rèn)為，法律規(guī)定要約是正式的希望訂立合同的開始，也是對方當(dāng)事人正式考慮的開始，對方知道只要自己，合同就會達(dá)成了，決定權(quán)在自己手中了，要約給予對方的預(yù)期要強(qiáng)于要約邀請;而要約邀請僅僅是希望合作的一種表示，是一種非正式的信息溝通而已，最后決定還是在要約邀請發(fā)出人，其預(yù)期的效果大大低于要約;所以基于對預(yù)期的保護(hù)，對要約產(chǎn)生法律的約束力以保護(hù)這種預(yù)期，而對要約邀請則降低法律的干預(yù)以提高其在市場上交易信息產(chǎn)生的頻率，促成交易。
也是因?yàn)橐陨系脑?，《合同法》在以上兩種行為之間作了劃分界限，明確了法律調(diào)整的邊界問題，把要約歸為合同法的調(diào)整而把要約邀請的責(zé)任問題排除在外了。
同時，從法律體系的角度來看，法律體系的結(jié)構(gòu)是交叉的，公法私法社會法，不同的部門不同的調(diào)整對象和不同的調(diào)整方法。雖然合同法對要約邀請的責(zé)任不進(jìn)行調(diào)整了，但并不等于其它法律不會涉及到這一方面。合同法有自己本身的調(diào)整對象、價值取向和局限，但它本身的不足可以在與其它法律的共存與選擇中得到協(xié)調(diào)，對于合同要約邀請的責(zé)任雖然在合同法中沒有調(diào)整，但是如果一些不法、欺詐的要約邀請行為不能以要約邀請責(zé)任得以到懲處，在其它的法律中也會以不同的形式得到保護(hù)的;就象私法領(lǐng)域中的利益調(diào)整所有的局限性會以社會法經(jīng)濟(jì)法的形式予以克服一樣，我們用不同的工具來解決不同的問題。通過一些具體的如《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不當(dāng)競爭法》等來保護(hù)各類主體利益。
并且，從更加廣闊的視角來看，法律僅僅是調(diào)整社會生活的一個工具而已，其它的比如道德、政策、宗教或者習(xí)慣的作用也是不可忽視的，并不是一切關(guān)涉社會生活的問題都交由法律來解決的，這也是不切實(shí)際的。對于要約邀請產(chǎn)生的不良后果人們也是可以通過進(jìn)行道義或紀(jì)律上的評判來達(dá)到相對的成效的。
因此就要約邀請制度的設(shè)計而言，它以事實(shí)行為來規(guī)定了這種行為是不產(chǎn)生法律效力的，同時這樣的制度設(shè)計會激發(fā)社會上交易信息的產(chǎn)生，有利于交易的達(dá)成，同時，若是要約邀請的確危害到他方利益還是有其他的救濟(jì)方法的。因此對以上的那個案例而言，這個公司是不必賠償?shù)?，這對于以后公司廣泛開展商業(yè)活動是有激勵作用的，也有利于創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的機(jī)會，同時也是法律形式主義所不得不做出的選擇。
以上是筆者給出的幾個對于如何看待要約邀請責(zé)任問題的解釋，分別從經(jīng)濟(jì)角度、法律規(guī)范角度和調(diào)整工具角度進(jìn)行了探討，得出的結(jié)論是，在合同法中是不要對要約邀請的責(zé)任進(jìn)行設(shè)計;這也是筆者在堅(jiān)持法律的形式與社會的事實(shí)判斷之間做出的一個兩難的選擇。
同時在分析的過程中也深刻的感覺到了作為形式科學(xué)的法律始終所存在的問題，這就是規(guī)范與事實(shí)之間的空隙，如何來填補(bǔ)這一空隙將最終決定法律客觀程度的高低，而對于合同中要約邀請責(zé)任的分析則深刻體現(xiàn)了法律中的這一點(diǎn)矛盾，同時也為這一矛盾的解決提供了筆者自己的一點(diǎn)看法。
(1) richard.a.posner著，蘇力 譯：《法理學(xué)問題》， 中國政法大學(xué)出版社， 20xx年1月版，第26頁。
(2) 徐永康主編，《法理學(xué)》，上海人民出版社，20xx年第一版，第47頁。
(3) 唐德華，孫繡君主編《公司法及司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，20xx年4月第一版，第52頁。
(4)鄢青，《新合同法為經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航》，北京商學(xué)院學(xué)報，20xx年第一期，第41頁。
(5)余延滿主編，《合同法原理》，武漢大學(xué)出版社，1999年第一版，第89頁。
第3篇 買賣合同:商品房買賣中要約邀請表現(xiàn)形式
商品房買賣中的要約邀請是指“商品房銷售廣告”，即廣義上的商品房銷售的商業(yè)廣告，包括媒體廣告，如報刊上的印刷廣告、廣播電視廣告和招貼廣告;寄送的售樓書及各種宣傳材料：施工現(xiàn)場的廣告牌;樣板房展示品;等等。商品房銷售廣告中的“說明和允諾”就是要約邀請的內(nèi)容，其主要表現(xiàn)形式有：
(1)向購房人提供某些購房優(yōu)惠或附帶贈送禮品的說明。如提供銀行按揭貸款并給予一定的折扣，贈送車庫、花園、家具、廚具、電話，等等。
(2)對商品房美觀性質(zhì)量的陳述。美觀性質(zhì)量一般側(cè)重于裝飾標(biāo)準(zhǔn)，既可以是商品房的某些部分，也可以是整座大樓的公用部分，如聲明地板是“高級實(shí)木地板”，房門是“三防實(shí)木子母門”，外墻是“境面不銹鋼”或“干掛花崗巖”裝飾，大堂“挑空”，等等。
(3)對商品房使用功能質(zhì)量的陳述。如對高層住宅聲明裝有進(jìn)口高級電梯，地下車庫電梯直達(dá)，24小時熱水，溫泉入戶，網(wǎng)絡(luò)寬帶入戶、地板采暖，“告別空調(diào)暖氣時代”，等等。
(4)對商品房環(huán)境性質(zhì)量的陳述。如聲明小區(qū)內(nèi)建有“5000平方米人工湖景”，“20xx平方米噴泉休閑廣場”，“1000平方米中心綠地”，小區(qū)內(nèi)或者小區(qū)外配套有商場、超市、醫(yī)院、學(xué)校、幼兒園、游泳館、網(wǎng)球場、健身房等等商業(yè)服務(wù)、文化體育、醫(yī)療衛(wèi)生公共設(shè)施，或鼓吹某物業(yè)“雄踞亞奧核心，坐享cbd的周到服務(wù)，區(qū)域含金量日益增強(qiáng)”，“城鐵、地鐵近在咫尺”，“為小區(qū)業(yè)主提供‘始于零歲，伴隨一生’的社區(qū)教育新模式”，等等。
(5)“還本銷售”，提供房屋“售后包租”、“代租”等售后回報，為銀行按揭貸款買房的提供“回購擔(dān)保”，以及為外地購房者辦理本地城市的戶口指標(biāo)，等等。
